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外商投资备案制改革第二季:

负面清单获批+外资并购纳入备案制管理

 

端午节前夕,一则消息抓住了很多人的眼球:5月27日,商务部在其官方网站公布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法》(征求意见稿)(“《备案管理办法》(征求意见稿)”),向社会各界征求意见。与2016年10月8日公布并施行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(《备案暂行办法》)相比,其最主要的变化是将外资并购境内非外商投资企业也纳入备案制的适用范围。而就在此前四天,2017年5月23日,中央全面深化改革领导小组第35次会议审议通过《外商投资产业指导目录(2017年修订)》。会议决定我国将采用负面清单模式修订外商投资产业指导目录,推进外资开放,放宽外资准入。虽然前者只是一个征求意见稿,而后者所通过的《外商投资产业指导目录(2017年修订)》截止本文发稿时止亦尚未全文发布,但是我们有理由期待,外商投资备案制改革的第二季正拉开帷幕。

 

一、         前情回放:现有备案制的适用范围

 

2016年9月3日,全国人大常委会审议通过了《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项由审批制改为备案制管理;国家层面的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。前述修订为外商投资企业备案制奠定了法律基础。与这一决定相呼应,2016年10月8日,国家发改委和商务部联合出台第22号公告(“第22号公告”),对“国家层面的准入特别管理措施”做出规定:“经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。”“涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。”同一天,商务部出台的《备案暂行办法》,对外商投资企业备案制的适用进行了具体化的规定。

 

22号公告的上述措辞,今天看起来确实是暗藏玄机:

 

其一,负面清单vs外商投资产业指导目录:由于早先我国已在自贸试验区和CEPA项下对外资实行外商投资负面清单模式,公众预期我国将在备案制下单独出台全国范围内可适用的外商投资负面清单。但与公众预期稍有不同的是,第22号公告明确将直接适用现有已制定的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》,将目录中的限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的清单作为外资准入特别管理措施。[1]我们对此的解读是,这是国家为迅速落地备案制改革而采取的便捷做法。以负面清单模式制定“特别管理措施”,一来需要时间,二来最好也与中国正在进行的双边投资条约的谈判结果相匹配,第三,实质重于形式,只要外资限制的实质内容确定,以什么形式体现出来属于次要问题。但是,这样一种便捷做法也确实一定程度上减损了备案制的效果,特别是现行的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》限制和禁止类清单中均包括了概括兜底规定“国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定限制(禁止)的其他产业”。这种兜底性规定有违背“非禁止即可行”的负面清单的核心理念的嫌疑,也使得现行的备案制改革难逃“不够彻底”的批评。

 

其二,对外资并购境内非外商投资企业的排除:22号公告将外资并购设立企业及变更的排除在备案制改革范围之外,继续使用现有的审批制,哪怕是在外资允许领域、甚至鼓励类领域。其后,商务部条约法律司负责人对前述外资并购的审批制范围进行了解释,即对于外国投资者并购境内非外商投资企业,仍适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号,也称为外资并购“10号令[2]”);其中涉及上市公司的,仍适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号)。也就是说,原审批制并不是适用所有的外资并购,仅限于外资并购境内非外商投资企业,其他外资并购事项实行备案管理。并且,前述外资并购境内非外商投资企业完成后的变更,也只需进行备案而不再需要审批。但是,为什么外国投资者收购现有内资企业需要审批,而同一个外国投资者在同一个领域内设立外商独资企业,或者与同一个中资伙伴开设绿地合资企业就只需要备案,其背后的监管目的是什么,确实有点令人费解。我们推测,这或许是因为执行了十多年的10号令的废止时机尚未真正成熟。

 

随着备案制改革第二季的帷幕拉开,上述两个玄机的解答也正在浮出水面。

 

二、         第二季的亮点

 

a)      外商投资准入负面清单

 

2017年5月23日,中央全面深化改革领导小组第35次会议审议通过《外商投资产业指导目录(2017年修订)》,会议要求按负面清单模式,推进重点领域开放,放宽外资准入,提高服务业、制造业、采矿业等对外开放水平。修订外商投资产业指导目录,是落实党中央构建开放型经济新体制、推进新一轮高水平对外开放的重要举措。要坚持对外开放,适应国际通行规则,按照负面清单模式,推进重点领域开放,放宽外资准入,提高服务业、制造业、采矿业等领域对外开放水平,取消内外资一致的限制性措施,保持鼓励类政策总体稳定。

 

截止目前,前述已审议通过的《外商投资产业指导目录(2017年修订)》全文尚未对外正式公布。但我们理解,本次修订将极大的可能已包含外商投资准入负面清单。从2016年12月27日商务部、发改委公布的《外商投资产业指导目录》修订征求意见稿(“《目录征求意见稿》”)可见,在《目录征求意见稿》中已改变了目录的结构设置,结合国家发展改革委、商务部2016年第22号公告,《目录征求意见稿》已直接将原目录中鼓励类有股比要求的条目以及限制类、禁止类进行了单独整合,作为外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单),统一列明限制性措施。在这样的结构调整之后,《目录征求意见稿》包含两大部分:第一部分是“鼓励外商投资产业目录”,第二部分是“外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)”,其又包含“限制外商投资产业目录”和“禁止外商投资产业目录”。市场参与者在判断某个外商投资行为是适用备案制还是仍需审批的时候,可以直接参考第二部分“外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)”,而无需到鼓励类中搜寻股比、高管要求等限制性措施。特别值得一提的是,《目录征求意见稿》还删除了原有的限制和禁止类清单中的概括兜底性规定,使得“负面清单”更加名副其实。

 

b)      外资并购的备案管理

 

本次商务部公布的《备案管理办法(征求意见稿)》的最大亮点,在于其第五条新增的第二款规定:“由于并购、战略投资、吸收合并等方式,非外商投资企业转变为外商投资企业,属于本办法规定的备案范围的,参照本条第一款办理设立备案手续……”。而在此之前,基于第22号公告及商务部条法司负责人的解读,外资并购境内非外商投资企业的,仍继续实行审批制管理。

 

如前所述,同一个外资允许的领域内,外资通过与中方合作伙伴设立绿地合资公司,或者自行设立外商独资企业,都已经是适用备案制管理,但是如果外资是收购现有内资企业全部或者部分股权而实现同样的目的,却仍需审批,这种区别对待似乎并没有很明显的立法逻辑。本次《备案管理办法(征求意见稿)》的这一规定回应了市场上的这种困惑,将绝大部分的外资并购境内企业纳入了备案管理范畴。

 

c)      10号令何去何从?“关联并购”命运如何?

 

《备案管理办法(征求意见稿)》一经发布,让业界最为兴奋和关注的一点是:如果负面清单之外的外资并购都适用备案制了,10号令该何去何从?特别是自从10号令2006年颁布以来就收到特别监管的“关联并购”,未来是否也与“真外资”的并购一样适用备案制,而无需受制于那事实上无法企及的商务部批准了?

 

关于这一点,我们理解大多数人的期待或许要落空了。首先,在规定层面上,外资并购10号令乃2006年由商务部联合其他五部委共同颁布,包括国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局;而《备案管理办法(征求意见稿)》是商务部单独制定,是否能够全面取代和废止10号令在授权方面存疑;特别是证监会对于“特殊目的公司”境外上市的审批权,事实上超越了外商投资的管理范畴,也不是商务部所能决定的。从其行文来看,其也只是废止了《备案暂行办法》,并规定“商务部于本办法生效前发布的部门规章及相关文件与本办法不一致的,适用本办法”,并未提及10号令的去向。

 

第二,也是更重要的一点是,《目录征求意见稿》中所包含的“外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)”在“说明”中明确指出,“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司,涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的,按现行规定办理。”这一规定,将10号令的核心内容之一,即对关联并购和“特殊目的公司”的特殊监管保留了下来。

 

综合上述,我们推定,除非《目录》的公布稿删除了上述的“说明”,否则10号令应不会被废止,而很可能在《备案管理办法(征求意见稿)》被通过之后与其并行实施。但是其适用范围很可能缩减至中国人所控制的境外企业对境内与其有关联关系的公司的并购(即“关联并购”)以及负面清单范围之内的外资并购,而负面清单范围之外的“真外资”对于境内企业的并购将适用备案管理。

 

三、         展望:还有第三季吗?

 

第二季的两大举措,虽然尚未完全落地(《目录》尚未公布,《备案管理办法(征求意见稿)》也还只是征求意见稿,但是已经给了市场足够的期待理由。一经落地,适用备案制的外商投资行为的范围将进一步扩大,明确性也进一步增强,外商投资企业的“准入前国民待遇”在夯实的法律基础上步步推进。这无疑将对于推动我国的进一步改革开放,通过透明平等的监管模式吸引更多外资将产生极大推进作用。

 

不过,第二季推出的改革举措,仍然给我国外商投资的管理机制留下了改革的空间,也仍有一些外商投资企业的法律适用问题没有得到解决。如我们之前提到,外商投资企业除了需要适用公司法等相关规定之外,仍受到三资企业法的约束,这或许是现行管理制度之下最大的弊端。在备案制推行半年多以来,一些矛盾也逐渐凸显,例如三资企业法里面关于公司治理和股东权利的规定,在审批制之下有商委在审批过程中予以把关落实,在备案制之下如何落实;如果与公司法冲突,投资人适用公司法的规定是否必然导致约定无效。另外,对于关联并购和与之如影随形的VIE架构的监管问题,似乎仍然没有找到合适的模式。关于这一点,我们在《备案管理办法(征求意见稿)》中看到了一个耐人寻味的修改:现行的《备案暂行办法》仅仅要求就外商投资企业的实际控制人的变更进行备案,《备案管理办法(征求意见稿)》将其扩展到对外国投资者的最终实际控制人的变更。由此似乎可以看出,政府在为“穿透式”的外商投资管理模式进行前期的探索。这些悬而未决的问题,或许就代表了“第三季”的改革方向。无论如何,在“坚持对外开放,适应国际通行规则”的精神指导下,我们有理由相信,我国的外商投资管理体系将向着更开放、更公平、更市场化的方向推进和完善。

 

《备案管理办法(征求意见稿)》其他部分的变动请详见本文附件一。


[1]具体法律分析可见往期海问法律动态:《中国改革其外商投资审批制度:中国外商投资管理体制的新时代》https://www.zhihedongfang.com/2016/10/24004

[2]原为“商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令[2006]第10号”;2009年6月22日,商务部为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,就《关于外国投资者并购境内企业的规定》中涉及前述内容的若干条款进行了修订(商务部令2009年第6号)。