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中国公司境外发债研究系列 —— 外债备案制改革初探

 

I. 前言

 

2017年1月11日, 中国人民银行发布了《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(银发[2017]9号,以下简称“人民银行9号文”)。根据人民银行9号文规定,中国境内成立的法人企业(不包括政府融资平台和房地产企业)和法人金融机构应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日,向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。根据这个规定,中国公司境外发债必须在签署相关协议后到外管局备案,而且该备案必须在交割前3个工作日完成,这在实际操作中是不可行的,一是债券承销商通常不会在没有明确是否能够备案成功的情况下就建议发行人开始路演推介;二是有些地方外管局备案登记所需时间远远超过3个工作日(如有的需要20个工作日),而境外发债交割通常采用T+5 (即定价/签约后5天内交割),要发行人和投资者等20个工作日后再交割是无法操作的,也不符合国际债券市场的操作惯例。所以人民银行9号文的这个规定给发行人直接用中国境内成立的公司到境外发债造成了一定的障碍,建议考虑予以调整以便为境内企业利用境外发债筹集资金提供便利。

 

就中国公司境外发债而言,除了上述规定外,还有其它监管部门的规定需要修改和完善,本文就一些对中国公司境外发债影响比较大的几个方面提出一些修改建议供参考。

 

II. 具体修改建议

 

1.      人民银行9号文要求中国境内企业境外发债事先到外管局备案的规定是否保留?

 

如本文前言部分所说,人民银行9号文要求国内成立的企业事先就其境外发债到外管局备案在发债实际操作不可行,给发行人直接用中国境内成立的企业到境外发债造成了一定的障碍。

 

另外,人民银行9号文的上述规定和外管局的现行外债登记制度的规定要求不一致。根据2013年4月28日国家外汇管理局颁布的《外债登记管理办法》(汇发[2013]19号)以及作为其附件的《外债登记管理操作指引》(以下简称“外管局19号文),除财政部门、银行以外的其他境内债务人(以下简称“非银行债务人”)应当在外债合同签约后15个工作日内,到所在地外汇局办理外债签约登记手续,外管局19号文并未要求必须在交割前到外管局备案登记;根据外管局19号文的规定,非银行债务人办理外债签约登记所需材料包括申请书、外债合同正本及合同主要条款复印件、合同主要条款的中文译本(如合同为外文)和营业执照等。由此可见,如果境内企业发行人既要遵守人民银行9号文的规定同时又要遵守外管局19号文的规定,企业发行人就必须在签约后及发行前到外管局备案,又必须在发行后15个工作日内到外管局备案,而人民银行9号文规定的企业发行人在签约后及发行前3个工作日内到外管局备案的规定在中国公司境外发债实践中时并不可行,而实际操作中,有些地方的外管局也不要求在交割前完成备案登记,而只要求发行企业在事后即到外管登记,也就是说有些地方的外管局仅要求发行企业在发债交割后进行一次外债备案登记。

 

2.      国家发改委外债备案是否可以由事前改成事后

 

2015年9月14日,国家改革和发展委员会发布了《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号,以下简称“发改委2044号文”)。发改委2044号文取消了企业发行外债的额度审批, 但要求企业事前向国家发改委申请办理备案登记手续,并在每期发行结束后10个工作日内,向国家发改委报送发行信息。根据发改委2044号文的规定,企业发行外债提交的备案登记材料包括发行外债的申请报告与发行方案(如外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等),国家发改委在收到备案登记申请后5个工作日决定是否予以受理,自受理之日起7个工作日内,在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》。

 

发改委2044号文发布前,中国境内公司在境外发行债券必须事先向国家发改委申请额度审批,因此,此前很多境外债券是由中国境内公司的境外特殊目的公司作为债券发行主体,无需国家发改委的事先审批。发改委2044号文取消了原来的事先审批要求,但要求发行人事先向国家发改委备案,并且扩大了备案的主体要求,在发改委2044号文发布前,中国公司若通过其境外特殊目的公司发行外债,无需由国家发改委审批或向国家发改委进行备案登记,而发改委2044号文则明确要求境内企业及其控制的境外企业或分支机构在境外发债(一年期以上)必须事先向发改委备案。

 

由于发行主体必须在发行前事先向发改委备案,承销商通常会在发改委登记备案完成后才建议发行人开始路演推介,这样操作的主要原因是担心路演推介后和发行前发改委的登记备案不能完成或者无法完成,因此发改委2044号文规定的事先备案规定对中国公司的境外发债项目的时间表影响很大,使得“事先备案”的实际效果几乎等同于“事先审批”。

 

发改委2044号文取消了企业发行外债的事先审批制,只要求发行企业向发改委备案,并且明确其目的是“通过企业发行外债的备案登记和信息报送,在宏观上实现对借用外债规模的监督管理”。政府从宏观上了解外债情况和规模是必要的,但是,在取消了企业发行外债的额度审批的背景下,将“事前”备案登记调整为“事后”备案登记似乎更适当,否则难免有名义上是“登记备案”可能会被解读具有为“变相审批”之嫌。此外,将2044号文下的“事先备案”调整为“事后备案”也能够与外管局19号文规定的事后备案一致。综上,也建议国家发改委在实现宏观掌握外债规模这一目的的基础上考虑是否将发改委2044号文下的“事先备案”修改为“事后备案”。

 

3.      可以考虑由外管局统一负责外债事后登记备案

 

如果是中国境内成立的公司直接在境外发债,发行主体既要按照发改委2044号文的规定“事先”向发改委备案,又要按照外管局19号文的规定向外管局“事后备案”,还要看是否需要按照人民银行9号文规定在签约后但不晚于提款前3个工作日向外管局办理签约备案。如果是中国公司利用其在境外的特殊目的公司在境外发债(中长期),根据目前对上述法规的理解,只需要根据发改委2044号文的规定“事先”向发改委备案。

 

根据《外债登记管理办法》,国家外汇管理局负责全口径外债的统计监测,并定期公布外债情况。比如说,国家外汇管理局于2017年3月31日公布了2016年12月末的中国全口径外债数据。因此,在国家外管局负责进行全口径企业跨境融资的统计监测的基础上,发改委及其他政府部门可以基于前述统计监测与国家外管局之间建立信息共享机制,无需再要求发行人向发改委或其它监管部门备案或报送债券发行信息。

 

4.      建议澄清发改委备案主体

 

按照发改委2044号文的规定,境内企业及其控制的境外企业或分支机构在境外发行一年期以上的债券,须事前向国家发改委申请办理备案登记手续。仅从上述规定字面意思看, “小红筹”公司无需向国家发改委备案,因为小红筹公司通常被理解是由中国境内自然人(而非境内企业)控制的境外公司,但在实践中,发改委还是要求小红筹公司就其境外发债进行备案登记;另外,如果境内自然人已经有了其它国家或地区的永久居民身份,是否还需要就其控制的小红筹公司境外发债向国家发改委申请办理备案登记手续需要看具体情况,如果该境内自然人还没有注销自己在国内的户口,一种观点认为其控制的小红筹公司还需要备案;如果该境内自然人已经注销自己在国内的户口,一种观点认为其控制的小红筹公司就无需备案,但是还有一种观点认为,即便该境内自然人已经注销自己在国内的户口,如果小红筹公司的境内资产和业务是其有国内身份时产生的,则该小红筹公司境外发债还需要向国家发改委备案。

 

按照外管局19号文的规定,如果中国境内成立的公司在境外发债,需要向外管局“事后备案”, 外管局19号文并没有要求境内公司控制的境外公司境外发债向外管局备案,也没有要求小红筹公司境外发债向外管局备案,这就产生了发改委和外管局对境外发债备案登记的主体要求不一样的问题。考虑到根据《外债登记管理办法》,国家外汇管理局负责全口径外债的统计监测,并定期公布外债情况,考虑到备案要求的和统计口径的一致性,发改委及外管局可以考虑进一步协调发债/外债备案要求,明确(i)只有境内的公司境外发债需要做外债登记备案, (ii) 上述外债登记备案由外管局负责,实行信息共享,(iii)登记备案由“事先”改为“事后”。

5.      取消试点安排,给企业提供公平竞争的机会

 

按照发改委2044号文,国家发改委在总结经验的基础上,会选择若干综合经济实力较强、风险防控机制完善的省份和大型银行,扩大外债规模切块管理改革试点,根据地方和企业实际需要,国家发改委按年度一次性核定外债规模,企业可视国内外资本市场状况和项目建设需要分期分批完成发行。2017年2月14日,国家发改委发布公告确定开发银行、进出口银行、工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行等7家国有银行,中国人寿、中国华融、中国信达等3家非银行金融机构以及华为公司共11家企业作为2017年度外债规模管理改革第一批试点企业,国家发改委给这11家企业分配了2017年度的外债额度,其中中国银行最高(150亿美元),中国人寿最低(25亿美元), 华为倒数第二(30亿美元);2017年3月22日,国家发改委公布了2017年度外债规模管理改革试点企业(第二批)外债规模,确定北京控股集团有限公司为2017年度外债规模管理改革试点企业,2017年度外债规模40亿美元。

 

从2017年度第一批和第二批的试点企业来看,优先得到国家发改委外债额度的企业主要是大型国有企业,这种“试点”措施与市场经济的原则不尽相符,政府在市场经济原则下应该尽可能给所有企业提供一个公平竞争的机会,而不是把资源优先分配给这些大型国有企业,很多民营企业本来在国内就融资难,因此,真正需要政策优先照顾的是中小型民营企业。

 

6.      清理地方发改委变相审批的规定

 

根据发改委2044号文的规定,“外债规模切块管理改革试点的地方发展改革部门要简化程序、推进改革,防止以备案登记名义进行变相审批”。2016年6月7日,国家发改委发布公告,继续在四个自贸区所在6省市(上海、天津、福建、广东、厦门、深圳)推进2016年外债规模管理改革试点工作,深圳是试点城市之一,2016年6月29日,深圳市发改委发布《深圳市发展和改革委员会关于做好我市外债备案登记制管理改革相关工作的通知》,2017年3月1日,深圳市发改委又发布了《深圳市发展和改革委员会关于开展2017年度中长期外债额度需求摸底有关工作的通知》(以上两个通知合称“深圳市发改委外债登记规定”),根据深圳市发改委外债登记规定,深圳市发改委优先支持获得三大国际评级机构(惠誉、标普、穆迪)认定的投资级别评级企业,未获投资级别评级企业借用中长期国际商业贷款,原则上应通过国内银行转贷款方式进行外债备案登记。以上这一规定事实上取消了深圳非投资级别企业境外发债的资格,在备案制的背景下容易被人诟病,被解读为一种事实上的“变相审批”,建议考虑梳理及停止实施类似要求。 

 

III. 结论

中国公司境外发债已经实行了备案登记制,所以就不应再保留审批制的规定,这些审批制遗留下来规定包括对发行企业进行资格审查的要求(如深圳市发改委优先支持获得三大国际评级机构认定的投资级别评级企业境外发债的规定)以及要求发行企业事先备案登记的发改委2044号文。另外,为便于发行企业备案登记,需要澄清发改委外债备案主体的规定以及统一由外管局来进行外债统计监测。最后,发改委(和其它政府机构)应给企业提供一个公平竞争的机会,放弃利用 试点措施优先照顾大型国有企业的做法。

 

海问律师事务所

2017年4月20日