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知识产权惩罚性赔偿中合理许可使用费标准的理解及适用


作者:张占江


 要:合理许可使用费标准是确定知识产权损害赔偿或确定知识产权惩罚性赔偿计算基数的方式之一,但合理许可使用费标准在我国司法实践中的应用十分有限。本文着重从理论层面探究了合理许可使用费标准存在的一些争议,并结合案例探究了实践中适用合理许可使用费标准时的主要考量因素。

 

关键词:知识产权;损害赔偿;惩罚性赔偿;合理许可使用费标准

1. 问题的提出

惩罚性赔偿是与民事补偿理论相对的一种特殊的民事赔偿制度[1],其所针对的是在法律和道德上更具有可责性的主观上存在侵权故意,客观上情节严重的侵权行为。惩罚性赔偿责任在弥补受害人损害的同时,另行加重侵权人的金钱负担,从而发挥惩罚和遏制严重侵权行为的多重功能[2-3]。为了确保罪罚相适、罚当其罪,惩罚性赔偿数额的确定应坚持比例协调原则,尽可能使侵权人的责任承担与其主观恶意、客观情节及侵权行为造成的恶劣影响相适应[4]

惩罚性赔偿数额等于计算基数乘以惩罚性倍数,适用惩罚性赔偿规则时,原则上要求计算基数应当具体、准确,以防止乘以惩罚性倍数之后造成计算偏差的等倍放大,实现惩罚性赔偿数额的精细计算[4-5]

关于惩罚性赔偿计算基数的选择与适用,我国施行的是固定选择的顺位模式[6],根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条的规定,在确定惩罚性赔偿计算基数时,应当分别依照相关法律,首先以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数,只有在上述情形均难以计算时,才能依法参照权利许可使用费的合理倍数作为计算基数。在我国,援用合理许可使用费标准确定知识产权损害赔偿的案例较少,这一现象与一些发达国家的情况截然不同,在美、日、德等国家,合理许可使用费标准已经成为确定知识产权损害赔偿的主流规则[7],中外司法实践状况之所以出现上述差异,一方面是由于我国知识产权运营转化水平不高,实践中知识产权许可率偏低,个案中更是较少出现可供参照适用的权利许可协议;另一方面是由于我国尚未形成完善的以合理许可使用费标准计算知识产权损害赔偿的裁判规则及解释体系,由此导致法院适用合理许可使用费标准的积极性不高。

知识产权许可使用费是权利人许可他人使用其知识产权所取得的市场收益,许可使用费在一定程度上可用于衡量权利人因被侵权而遭受的损失。相较于其它用以确定知识产权损害赔偿的标准而言,适用合理许可使用费确定知识产权损害赔偿有其优点,一方面权利许可合同作为证据更容易获得,因此能减轻权利人的举证负担,另一方面合理许可使用费标准对于损害赔偿额与损害后果之间因果关系的证明相对简单、易于操作[6][8]。但合理许可使用费标准在理论及实践层面仍存在许多值得探讨的问题,例如,合理许可使用费所针对的法益是什么?适用许可使用费还是许可使用费的倍数作为损害赔偿额或惩罚性赔偿的计算基数?如果以许可使用费倍数作为惩罚性赔偿的计算基数,如何避免其与惩罚性倍数的惩罚堆叠?实务中如何评价对比协议的真实性、合理性及其与被诉侵权行为的可比性?虚拟许可能否适用等等[9]

本文结合案例探讨知识产权惩罚性赔偿认定中适用合理许可使用费标准时存在的问题,以期与大家共同交流合理许可使用费标准的适用规则。

2知识产权部门法关于合理许可使用费标准的规定

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条规定了合理许可使用费标准在确定惩罚性赔偿计算基数时的适用顺位,而关于合理许可使用费标准的直接规定仍应当依照各知识产权部门法及相应的司法解释进行认定。由于不同知识产权部门法的立法时间、规制对象及关注的重点不同,关于合理许可使用费标准的规定也存在差异。下表为各知识产权部门法关于合理许可使用费标准的规定对比。

法律/司法解释

条文

涉及许可使用费的相关规定

《专利法》

2020年修正

第71条第1款

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定

《商标法》

2019年修正)

63条第1款

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定

《种子法》

2015修订

第73条第3款

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定

最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释

2020修正)

第17

第1款

确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行

《著作权法》

2020年修正)

第54条第1款

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿

1.知识产权部门法关于合理许可使用费标准的规定

由上述规定可知,不同知识产权部门法关于合理许可使用费标准的规定不一,《专利法》《著作权法》《种子法》均规定的是参照许可使用费的合理倍数确定赔偿数额,而《反不正当竞争法》未规定参照合理许可使用费确定商业秘密的损害赔偿额,但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第17条规定了在确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额时,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行,因此,在确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额时,可以参照专利法规定的许可使用费标准。《著作权法》关于许可使用费的规定与上述法律不同,《著作权法》规定的是“可以参照该权利使用费给予赔偿”,而未直接规定权利使用费的“倍数”因素。

在确定惩罚性赔偿的计算基数时,是以许可使用费作为计算基数还是以许可使用费倍数作为计算基数在理论界存在较大争议。该问题主要涉及三个方面:一是其触及了民事侵权赔偿理论的基本原则;二是其关乎到许可使用费标准的制度目的;三是如何避免许可费倍数与惩罚性倍数的惩罚堆叠[6-7]

关于民事赔偿的基本原理,民事赔偿的最终目的是为了使权利恢复到未受侵害时的圆满状态,关于损害赔偿,通常从被害人的角度利用差额说对被害人所遭受的损害进行计算后,再施以等额填补[10],知识产权领域的侵权损害赔偿也应遵照该基本原则[11]。一种观点认为[12],知识产权权利人因遭受侵权所受到的损害等于存在合法授权许可时权利人能够取得的许可收益,即损害等于许可使用费,依据该观点,适用1倍许可使用费作为损害赔偿额时能够和传统的民事补偿理论相一致,但对于适用超过1倍许可使用费的情形,权利人所获得的赔偿似乎超过了其所遭受的损害,因此超出1倍的部分便丧失了正当性的基础,成为不当得利[7]。另一种比较有代表性的观点则认为[9],知识产权与有体物的属性存在截然不同,不宜从自然损害概念出发基于差额说认定知识产权侵权的损害,知识产权侵权所造成的损害应解释为市场机会的丧失或法益的损害,知识产权损害一旦发生,便无法像有体物那样通过恢复原状来消除损害,转而只能通过其在市场流通过程中的市场价值来衡量和弥补其损失,即呈现为合理许可使用费。

理论上讲,只有被许可人实施知识产权所得的收益大于许可使用费时,被许可人才会接受许可,由此意味着未经许可,侵权人实施侵权行为所得的收益一般也会大于权利人正常对外许可时所产生的许可使用费。那么,当侵权行为发生时,如果仍适用合法授权许可时应收取的1倍许可使用费,意味着侵权人仍有剩余利益可图,而刨除1倍许可使用费的剩余利益显然属于不当得利,应当归权利人所有,否则不足以填平权利人的实际损失,因此,有必要为许可使用费设定适当的倍数,并以此作为损害赔偿的基础。另外,知识产权许可往往存在时间和范围的差异,且可以根据市场情况实施多头许可,因此权利人遭受的实际损害很可能会高于1倍许可使用费。

关于许可使用费标准的制度目的,有观点认为,加大知识产权侵权惩罚力度的目的是为了鼓励和引导行为人通过事先取得合法授权的方式实施他人的知识产权,进而开展合法的市场经营活动,但如果侵权行为发生后,被告付出的侵权代价等同于事前取得合法授权所支付的许可使用费,那么侵权人在考量知识产权侵权行为的隐蔽性及实施侵权行为的风险和收益后,可能会铤而走险地选择实施侵权行为而非事前取得授权许可,由此意味着该制度反而会助长侵权行为的频发,无法发挥威慑侵权的作用[13]。该观点从制度设计目的的角度来讲合乎情理,但同时折射出了许可使用费倍数的惩罚性属性,与民事赔偿的等额补偿理论相悖,且会与惩罚性赔偿倍数存在惩罚堆叠之嫌[4]

关于许可使用费倍数与惩罚性赔偿倍数的惩罚堆叠问题,基于惩罚性赔偿的基本理论可知,适用许可使用费倍数所确定的计算基数本身不应该再考虑惩罚性因素,否则将无法避免惩罚堆叠问题。事实上,由各知识产权部门法的相关规定及基本法理可知,适用许可使用费倍数所确定的数额本质上仍属于原告损害或被告侵权获利,因此在确定许可使用费陪数时,不应当考虑惩罚性因素[4][14]

3. 合理许可使用费的确定方法

合理许可使用费的计算涉及两个方面,一是许可使用费的确定,二是许可使用费倍数的确定。我国各知识产权部门法均未规定合理许可使用费的计算方法,相关司法解释或地方法院发布的指导意见或审判指南虽对认定合理许可使用费时应当考虑的因素进行了归纳,但实践中仍较难形成有效系统的操作体系,较难实现裁判标准的统一。

相较而言,美国在司法实践中对合理许可使用费标准进行了充分的研究,并总结出四种用于确定合理许可使用费的方法[14-15](1)既定许可费法;(2) 虚拟许可费法;(3)行业惯例法;(4)分析法。每种方法的适用场景不同,其中既定许可费法和虚拟许可费法的应用最为广泛且理论也相对成熟。考虑到不同法域的差异性,以下结合我国的司法实践,着重从存在可参照许可协议的情形及虚拟许可的情形分析合理许可使用费的确定方法。

3.1 存在可供参照的许可协议时,如何确定合理许可使用费

如何评价可供参照的许可协议的真实性、合理性及其与被诉侵权行为的可比性,以及如何基于可供参照的许可协议确定许可使用费及许可使用费倍数是实践中的难点。

根据最高人民法院发布的相关司法解释,权利的类型、许可的性质、范围及时间、侵权行为的性质和情节、期间及后果等因素都会对许可使用费的确定产生影响,地方法院出台的审理指南或指导意见对相关因素进行了细化,例如:

江苏省高级人民法院发布的《侵犯专利权纠纷案件审理指南2010》7.1.2.4节规定:权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。确定专利许可使用费的专利实施许可合同应当是实际已经履行的,许可使用费也应当是实际已经支付的。在认定许可使用费的真实性、合法性时,应当注意审查专利实施许可合同及其备案证明、使用费发票、纳税凭证等证据。对于权利人将专利许可给自己或者亲属设立的公司而收取高额使用费的情况,应当严格审查。

北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.9节规定:参照许可使用费确定赔偿数额的,一般不低于可比较的合理许可使用费。认定合理的许可使用费,可以综合考虑下列因素:(1)许可使用合同是否实际履行,有无发票、付款凭证等相应证据;(2)许可使用合同是否备案;(3)许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性;(4)许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响;(5)许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系;(6)其他因素。

深圳市中级人民法院发布的《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见(试行)》第13条规定:认定合理许可使用费时,可考虑以下因素:(一)有无签订许可合同,许可合同是否备案;(二)许可合同是否实际履行,有无支付凭证;(三)许可合同的对象、许可的方式、范围、权限与被诉侵权行为的关联性;(四)许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、关联关系等利害关系或交叉许可等特殊商业关系;(五)许可费是否受到外在因素的影响,如许可人或被许可人受到破产清算、并购重组或涉及重大诉讼等。(六)其他因素。

 上述因素主要从许可协议的可参照性角度进行分析,可概括为如下几方面:(1)许可合同的真实性及履行情况;(2)许可合同中许可费的合理性;(3)许可的性质及其与被诉侵权行为的关联性、可比性。

最高人民法院于20213月15日发布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例之六-欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案[16],即涉及如何适用合理许可使用费标准确定惩罚性赔偿的计算基数。原告欧普公司是涉案注册商标的权利人,由于基于在案证据无法确定权利人的损失或者侵权人获利,故法院依法参照涉案商标许可使用费的合理倍数确定惩罚性赔偿的计算基数。

原告于2018年分别与其产品销售商瑞隆公司、文达公司签订了《商标授权许可协议》、《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》,并以此作为确定被诉侵权行为合理许可使用费的对比协议。

为了证明对比协议的真实性及履行情况,原告提供了其与瑞隆公司、文达公司签订的《商标授权许可协议》、《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》,以及银行转账凭证、《欧普照明发货托运单》、OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片等证据;

为了证明对比协议许可费的合理性,原告提供的《商标授权许可协议》中约定涉案商标的许可费为36.5万元/年,其数额能够与《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》中约定涉案商标的使用费为每天1000元相互对应,此外,原告还提供了公司获得的诸多荣誉及用于市场宣传的大量证据,用于说明原告公司的知名度、美誉度,以辅助证明许可费的合理性及真实性。

关于对比许可的性质及其与被诉侵权行为的关联性、可比性,法院从可比协议的许可性质、许可使用的范围及方式,侵权行为的性质及情节等角度进行了对比分析。法院认为,根据《商标授权许可协议》及《家居照明事业部零售渠道区域运营商合同》的约定,欧普公司授权许可涉案商标给销售商的许可方式为普通许可,许可使用的范围限于在销售商的经营场所使用和宣传涉案商标,经营销售区域仅为销售商所在的地市。而被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品,销售方式包括线上和线下,范围为全国甚至全球,可见被告使用涉案商标的程度和范围要比欧普公司授权销售商的大得多。最终法院认为,可比协议可作为确定合理许可使用费的参照基础,并基于侵权情节确定商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算,73万元/年。

最高人民法院审理的(2007)民三终字第3号案同样涉及可供参照的许可合同真实性、合理性及履行性的认定[17]。最高人民法院在该案中指出,采用参照专利许可使用费的方法计算损害赔偿额,原告必须负责证明专利许可使用费的真实性和合理性。本案中,涉案专利实施许可合同签订时专利权人系被许可人的股东和法定代表人,二者之间显然具有利害关系,虽然事后专利权人将其所有股份让与他人并且不再担任法定代表人,但仅据此并不能排除对该专利许可使用费的真实性和合理性的合理怀疑,况且原告也未能提供证据证明该专利许可使用费已经实际支付并依法缴纳了相应税款,故该专利许可使用费的真实性和合理性在本案中也不应当予以认定。该案反映出,许可协议的真实性、履行情况,以及许可使用费的真实性和合理性是法院考量的重点之一。

由上述分析可知,存在可供参照的对比协议时,法院会审慎核查相关许可合同的真实性及实际履行情况,通常情况下,法院不会仅以许可合同签订双方对许可合同无争议为由就认定许可使用费,而是要在有充分证据证明许可合同是基于正常的市场交易目的,通过合法途径签署并实际履行的情况下,才会对许可协议的可参照性作出认定。其目的是在维护原告权益的同时,防止原告为了获得高额赔偿而提供虚假的许可合同的情况。在确认相关许可合同是真实可信的基础上,法院会结合具体案情与许可使用费的可比性,充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别,对合理许可使用费及许可费倍数作出合理的认定。

3.2 虚拟许可的适用情形

所谓的虚拟许可是指在没有可供参照的许可协议的情形下,假定侵权行为尚未发生,由原被告双方基于平等自愿原则就知识产权许可事宜进行磋商,并就许可使用费达成一致,以假定磋商成功所确定的许可使用费作为损害赔偿的依据[14]。以虚拟许可方式确定许可使用费的做法在我国存在较大争议,而该做法在美国得到了广泛的应用。

早在20世纪70年代,美国法院就在著名的Georgia-Pacific案中总结出了适用虚拟许可应当考虑的15项因素[8][14],包括:(1)许可方就涉案专利曾收取过的许可费,即既定许可费;(2)被许可方因使用与涉案专利具有可比性的其他专利所支付过的许可费;(3)虚拟许可的性质和范围;(4)权利人既定的许可政策;(5)许可人与被许可人的商业关系;(6)非专利产品对销售的影响;(7)专利的有效期及虚拟许可的期限;(8)专利产品的获利能力;(9)专利与非侵权替代品相比的技术优势;(10)专利为被许可人带来的可证实的收益;(11)侵权程度;(12)为使用该专利或类似专利,需要支付的费用占通常行业利润的比重;(13)专利对利润的贡献率;(14)适格的专家证言;(15)侵权发生前,原告与被告进行理性的磋商所可能达成的虚拟许可费。

美国法院的经验总结表明,与存在可参照的许可协议相比,虚拟许可的情况更加复杂,需要考量的因素更多。在我国知识产权民事审判中,鲜见采取虚拟许可的方式确定合理许可使用费的案例。在涉及技术秘密的刑事案件中曾出现过适用虚拟许可的案例,例如,在绍兴市中级人民法院审理的福建省海欣药业股份有限公司等侵犯商业秘密罪案中[18],法院采用了虚拟许可的方式确定了上诉人(原审被告人)及上诉单位(原审被告单位)实施侵害商业秘密犯罪行为所造成的损害。法院认为“上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成的损失客观存在,且损失数额远不止专利法规定的赔偿额100万元,而本案中商业秘密并无类似的许可费参照,也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失,因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收益更符合本案的客观实际。尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设,但该假设由原始凭证以及相关财务资料为依据,且刑事案件中对无法还原的财物评估价值在刑事司法实践普遍采用。被告单位及被告人等虽然对该评估方法提出异议,但也无法提供更为合理的评估方法,故该评估方法得出的评估结论应当作为本案证据予以采信。

上述案件所涉及的技术秘密无类似的许可协议可供参照,法院基于资产评估机构评估出的虚拟许可使用费作为确定犯罪行为所造成的损失的依据,对虚拟许可费标准在我国的适用提供了一种有益的尝试[19]。案件的焦点问题是评估机构所采用的评估方法是否可合理,被告在案件审理过程中对评估方法提出了质疑,法院对此也给予了充分回应,考虑到个案的特殊性,本文对此案的评估方法不再深入评述。

虚拟许可的难点在于如何基于假想的交易状态,通过合理的回溯性评价计算出可能达成的虚拟许可使用费。正如美国司法实践中总结出的经验法则,影响虚拟许可的因素很多,我国在司法实践中如何汲取西方经验的精华,是一个值得探究的课题。目前,各级法院出台的指导意见或审判指南中均未涉及虚拟许可的内容,由此也说明现阶段我国法院在适用虚拟许可方法上的态度是谨慎的。

4. 合理许可使用费标准的证据收集

本节着重阐述在适用合理许可使用费标准时,应当如何收集和组织相关证据。当法院根据顺位规则确定适用合理许可使用费标准确定损害赔偿或惩罚性赔偿的计算基数之后,会着重从以下几方面审查对比协议的可参照性(1)许可协议的真实性及履行情况;(2)许可费的合理性;(3)许可协议的性质及其与被诉侵权行为的关联性、可比性。因此,权利人在收集和组织证据时也应当从上述几方面入手:

第一、用于证明许可协议真实性及履行情况的证据。通常需要提供许可协议的原件,有许可备案的,一并提供备案证明。为了证明许可合同的履行情况,需要提供相关发票、付款凭证等,必要时进一步提供使用被许可知识产权后的产出成果,以证明许可协议的切实履行。

第二、用于证明许可费合理性的证据。通常可提供能够证明被许可知识产权价值的证据,例如,研发投入证据、市场宣传推广证据、权利人或被许可知识产权的荣誉、知名度证据,被许可知识产权的市场竞争优势、获利能力或利润贡献率等方面的证据、专家证言等,必要时,可提供行业内的同类许可合同、权威机构或行业协会等组织统计的相关数据或发布的相关材料等作为辅证;

第三、用于证明许可协议的性质及其与被诉侵权行为的关联性、可比性的证据。此类证据通常从许可协议本身出发,说明许可的类型、范围、时间及许可费的制定标准和考虑因素等,在此基础上,再结合能够证明被诉侵权行为的性质、实施方式、时间及规模等方面的证据,对许可协议的关联性及可比性进行论述。

 除上述情况外,权利人还应当注意一些特殊情况的应对,例如许可协议的签署以及许可使用费的制定是否受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响,许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系,这些特殊情形往往也是法院考虑对比许可协议真实性、合理性的关键所在。

5. 结语

相较于其他用于确定知识产权损害赔偿的方式而言,合理许可使用费标准在确定损害赔偿或惩罚性赔偿的计算基数时有其特有的优势,但合理许可使用费标准的适用受到顺位模式及我国知识产权运营转化水平等因素的制约,因此,合理许可使用费标准当前在中国司法实践中并未得到充分的利用。随着中国司法审判规则的完善及我国知识产权运营转化水平的提升,合理许可使用费标准在我国司法实践中的应用应该会得到一定的改善。

合理许可使用费标准在理论及实践层面均存在很多值得研究的课题,本文着重讨论了合理许可使用费标准在理论层面存在的一些争议,以及实践中适用合理许可使用费标准时存在的一些问题,但受限于笔者的研究水平,难免挂一漏万,希望能发挥抛砖引玉的作用,和广大同行共同探讨合理许可使用费标准的适用规则。

 

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