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海问观察:《电子商务法》为现有业态提出的细化合规要求

2018年8月31日,在十三届全国人大第五次会议上,历时五年,经过三次公开征求意见、四次审议,《中华人民共和国电子商务法》(“《电商法》”)终于获得通过,并将自2019年1月1日起正式施行。

 

此次立法活动,突破了以往部门立法的常规,罕见地由全国人大财经委牵头国务院12个部门组成起草组,并广泛征求了专家学者、社会公众、行业协会及部分电商企业的意见,充分体现了立法过程中的利益博弈与平衡[ 参见《财经》杂志2018年8月31日报道:“电商法出台:巨头博弈,部门角力,中国电商格局会否发生改变?”]。

 

《电商法》全文分为七章,共计89个条文,除总则和附则外,从电子商务经营者、电子商务合同的订立与履行、电子商务争议解决、电子商务促进、法律责任五个方面做了详细的规定。作为一部我国电子商务领域的基本法和综合性法律,其涵盖并触及了电子商务经营者特别是平台经营者的义务与责任、商事登记和税收征管制度、消费者权益保护、知识产权保护、网络安全、个人信息保护、公平竞争、环境保护、电子支付、货物运输等诸多话题。在触及的这些话题中,有的规定解决了现有规则对一些问题规范不清的痛点,有的规定顺应时代发展的潮流和电子商务业务的特点、对一些特别问题或新问题进行了规范。从以上角度,本文对《电商法》提出的六个方面的细化合规要求分析如下。一、《电商法》根据电子商务的业务特点,明确了自身调整的范围

 

一、《电商法》根据电子商务的业务特点,明确了自身调整的范围

(1)《电商法》确定了其适用的空间范围

《电商法》第2条将其调整范围限定于中国境内的电子商务活动[ 参见《电商法》审议通过后全国人大财经委副主任尹中卿“答记者问”的内容。]。在解释上,所谓的“中国境内的电子商务活动”,除了毫无涉外因素的电子商务活动外,还包括我国境内的电子商务经营者为消费者从境外采购商品(即由国内电商经营者跨境代购)等跨境电子商务活动[ 参见全国人民代表大会宪法和法律委员会“关于《中华人民共和国电子商务法(草案)》修改意见的报告(四审)”。]。

 

此外,就我国的消费者直接从境外购买商品等电子商务活动(即通过国内电商平台与海外商户直接进行交易,或通过海外电商平台直购直邮),按照我国《涉外民事法律关系适用法》[ 《涉外民事法律关系适用法》第42条规定:“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。”]的规定,在一定条件下也可以适用《电商法》关于消费者保护的相关规定。

 

(2)《电商法》明确了其适用的电子商务活动的范围,对金融、信息等相关类别的服务进行了排除

《电商法》将“电子商务”的概念定位为“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。金融类产品和服务,及利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务(例如常见的京东白条、今日头条、爱奇艺、抖音、知乎、豆瓣等互联网平台所提供的相关服务)不属于《电商法》调整的范围。这一态度也与有关部门一直以来在对增值电信业务发放的经营许可当中进行的业务类型区分保持了立场上的一致。例如,《电信业务分类目录(2015版)》(“《电信业务分类目录》”)主要通过B21类的“在线数据处理与交易处理业务”这一业务分类当中的“交易处理业务”来涵盖一般意义上的经营性电子商务所需的增值电信业务经营许可,而对于一般意义上的信息服务业务(例如上文提到的相当一部分服务),《电信业务分类目录》则是通过B25类的“信息服务业务”来涵盖并提供相关的增值电信业务经营许可。

 

(3)《电商法》明确区分了四类电子商务经营者

根据《电商法》第9条的规定,其规范的“电子商务经营者”包括以下四类主体:

 

(1)电子商务平台经营者;

(2)平台内经营者;

(3)通过自建网络销售商品或提供服务的电子商务经营者;

(4)通过其他网络服务销售商品或提供服务的电子商务经营者。

 

前三类主体的范围比较容易理解,第四类主体可以涵盖通过微信、网络直播销售商品或者提供服务的经营者,即通常所说的微商、微店、网红卖货等。对于个人通过网络平台(常见的平台如“闲鱼”)转让自用二手物品,由于不属于经营活动,将不纳入电子商务经营者进行监管[ 参见全国人民代表大会宪法和法律委员会:“关于《中华人民共和国电子商务法(草案)》修改情况的汇报(三审)”。]。

 

(4)跨境电商的监管和促进

在跨境电商的监管上,《电商法》第26条规定,电子商务经营者从事跨境电子商务,应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。

此外,《电商法》专设第71-73条三个条文,明确了我国政府鼓励和促进跨境电子商务发展的立场。未来,我国将在海关、税收、进出境检验检疫、支付结算等多个方面为跨境电商的发展提供完善的国内制度保障,并推动电子商务国际规则和争议解决机制的建立。

 

二、强化并细化电商平台承担的责任

常见的电子商务活动(特别是典型的B2C模式电商)涉及消费者、平台内经营者及电子商务平台(“电商平台”)三方。在消费者权益受到平台内经营者的直接侵害时,电商平台是否应当承担责任、承担何种责任,是《电商法》立法过程中的一个经过广泛和深入讨论的重要问题,也成为各方角力的中心。

 

(1)首次确立电商平台的安全保障义务

在以往的司法实践中,消费者之所以要求电商平台承担责任,理由在于认为其未尽到相应的义务。但是,在用户服务协议对上述义务没有明确约定的情况下,法院和仲裁机构可能认为电商平台只是根据用户服务协议提供居间的信息服务,不是消费者与平台内经营者之间买卖或服务协议的合同主体,根据合同的相对性,不承担合同责任[ 参见北京仲裁委/北京国际仲裁中心编:《中国商事争议解决年度观察》(2018),中国法制出版社2018年版,第167页。]。同时,在不具备《消费者权益保护法》和《食品安全法》规定的特定情形时,要求电商平台承担责任也存在难度[ 如《食品安全法》第131条第1款规定:“违反本法规定,网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的……;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品经营者承担连带责任。”《消费者权益保护法》第44条:“(第1款)消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。(第2款)网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”]

 

2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(“《侵权责任法》”)第37条[ 《侵权责任法》第37条:(第1款)宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。(第2款)因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。]为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等线下经营场所管理人施加了对消费者的一般安全保障义务,为消费者追究线下平台的侵权责任提供了一般的请求权基础。

 

在《电商法(草案)》(三审稿)之前,考虑到电子商务平台和线下经营场所的区别,将安全保障义务照搬到网络平台也缺乏成熟的理论和判例,立法者没有明确规定电商平台的“安全保障义务”。从三审稿开始,为了贯彻保护消费者的立法理念,《电商法》确立了电商平台安全保障义务,强化了电商平台的侵权责任。

 

(2)电商平台违反安全保障义务时应承担相应的责任

在违反安全保障义务时的电商平台具体承担的责任形式上,《电商法》的历次审议稿经历了从“依法与该平台内经营者承担连带责任”(三审稿)到“依法承担相应的补充责任”(四审稿)再到“依法承担相应的责任”(通过稿)三次反复,充分体现了促进电商发展和强化消费者权益保护两种立法价值之间的来回博弈。

 

三审稿公布以后,一些评论提出,承担连带责任将给电商平台经营者施加过重的责任,实际上否定了网络平台这种组织形式的特征,不利于电子商务的繁荣,建议将“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”,从而与《侵权责任法》第37条第2款的规定相一致[ 参见全国人民代表大会宪法和法律委员会:“关于《中华人民共和国电子商务法(草案)》修改情况的汇报(三审)”。]。

 

从法律效果上看,“连带责任”的责任形式意味着,如果发生平台内经营者损害消费者利益的事件,而电商平台在这一过程中未尽到安全保障义务,消费者可以任意选择要求平台内经营者、电商平台之一(或二者共同)承担全部的赔偿责任,电商在承担全部责任后有权向平台内经营者追偿[ 《民法总则》第178条规定:“(第1款)二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。(第2款)连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。(第3款)连带责任,由法律规定或者当事人约定。”];“补充责任”的责任形式则意味着,平台内经营者是第一责任人,只有在其财产不足以清偿时,电商平台才作为补充责任人在消费者未获清偿的范围内承担责任。

 

几个词汇的细微变动,将实质性地改变电商平台和消费者之间的利益格局,决定在平台内经营者不具有清偿能力时的风险分配。因此,在四审稿将“连带责任”改为“相应的补充责任”之后,立刻引发强烈反响。最终审议通过的《电商法》第38条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该规定对电商平台违反安全保障义务的责任形式作了模糊化处理[ 这也体现了《电商法》立法过程中一直所坚持的“鼓励创新、包容审慎”原则,对有关方面认识尚不一致、还看不准的问题,仅作原则规定或不作规定。]。

 

由于指向存在探索空间,在未来的司法实践中,所谓的“相应的责任”在个案中所应体现的具体责任形式,需要结合《侵权责任法》的一般规定及《消费者权益保护法》《食品安全法》《电商法》的特殊规定进行具体判断。

 

当然,在《消费者权益保护法》第44条第2款和《食品安全法》第131条第1款、《电商法》第38条第1款等特别法明确规定电商平台应当承担连带责任的情况下,电商平台仍应依法承担连带责任。

 

三、细化电商平台的知识产权保护的“避风港原则”与“红旗原则”

在《电商法》出台之前,针对电子商务活动中与假冒仿冒产品、盗版产品相伴生的严重的知识产权侵权问题,《侵权责任法》《信息网络传播保护条例》等法律规范所确立的“避风港原则”为认定电商平台的知识产权侵权责任提供了规范指引。对此,《电商法》专设第41-45条及第84条六个条文,对在电商平台适用“避风港原则”进行了细化的规定。

 

(1)避风港原则与红旗原则

《电商法》规定“避风港原则”,旨在对电商平台的间接侵权责任进行限制,避免其承担对海量商品、服务和内容的审核监督责任。

 

“避风港原则”又称“通知-删除”原则,其意味着,在电商平台不知道或不应当知道平台内经营者侵犯第三人知识产权的情况下,只要在第三人向平台发出维权通知并提供初步证据后,电商平台采取了删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,即可免于承担赔偿责任(第42条)。

 

当然,在电商平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯第三人知识产权的情况,电商平台应主动采取必要措施制止侵权,否则将与平台内经营者承担连带责任(第45条)。这种例外情形一般被称作“红旗原则”,构成对“避风港原则”的有益补充。

 

(2)双向转送与及时公示

电商平台在接到维权通知后,应当将该通知转送平台内经营者(第42条第2款),平台内经营者接到转送的通知后,可以向电商平台提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

 

接到上述声明后,电商平台转送第三人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。在转送声明送达后十五日内,未收到第三人已经投诉或者起诉通知的,电商平台应当及时终止所采取的措施(第43条)。

电商平台对上述通知、声明及处理结果应当及时进行公示(第43条)。

 

(3)通知错误与恶意通知的赔偿责任

在通知错误造成平台内经营者损害的情况下,第三人应依法承担赔偿责任。在恶意通知的情况下,须加倍承担赔偿责任(第42条第3款)。

 

四、规范电子商务经营者的工商登记和税收征管

在《电商法》出台之前,根据原国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(2010年)和《网络交易管理办法》(2014年)[ 《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条第2款规定:“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人,应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请,提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的,依法办理工商登记注册。”据此,实践中一般认为,自然人利用电商平台销售商品或服务可豁免工商登记。这一规定在2014年颁布的《网络交易管理办法》第7条第2款中得到了延续。]的精神,一般认为,自然人通过网店开展经营活动原则上无需办理工商登记。

 

在《电商法》制定过程中,围绕个人网店是否都需要强制进行工商登记这一问题,产生了较为广泛的讨论。有一种评论认为,强制登记会损害自然人的营业自由的基本权利,而且如果大量个人因没有线下经营场所(大部分在私家住宅中进行经营)而无法完成工商登记,将严重阻碍电子商务的发展[ 参见民主与法制杂志发表的“自然人网店为何要纳入强制工商登记?”一文中北京大学法学院邓峰、北京大学国家发展研究院薛兆丰及中国政法大学王涌等人的观点,网址:http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-03-17/content-1183832.html。]。

 

另一种评论认为,由于工商登记是税务登记的前提,长期以来,大量营业额巨大的个人网店店主游离于工商和税务机关的视野之外,导致国家税收流失。同时,由于线下的个体工商户需依法办理工商登记并纳税,线上个人网店的登记豁免将导致线上线下经营者之间税负不公[参见《财经》杂志2018年8月31日报道“电商法出台:巨头博弈,部门角力,中国电商格局会否发生改变?”中京东集团副总裁蔡磊及北京大学法学院教授薛军的观点。]。

 

(1)原则需登记,例外可豁免

为调和上述分歧,《电商法》对电子商务经营者的工商登记制度进行了折中处理,把办理工商登记作为一般原则,但是又对以下情形进行了登记豁免:

(1)个人销售自产农副产品;

(2)家庭手工业产品;

(3)个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;

(4)零星小额交易活动;

(5)依照法律、行政法规不需要进行登记。

上述豁免规定,为相当一部分通过电商平台从事经营活动的个人提供了方便,但由于“零星小额交易活动”等概念如何界定并不明确,其具体如何落地实施,仍待实践检验。

(2)强化税收征管

工商登记的豁免,并不意味着依法纳税义务的免除。根据《电商法》第11条第2款,受豁免的电子商务经营者在首次纳税义务发生后,应当依照有关规定申请办理税务登记,并如实申报纳税。

 

同时,《电商法》第28条第2款规定了电商平台向税务机关报送平台内经营者的身份信息和与纳税信息,并提示受豁免的平台内经营者依法纳税的义务。由此可见,未来对电商经营者的税收征管将得到强化。

 

五、通过立法回应社会热点

《电商法》的一大特色是,通过立法的形式,对近年来电子商务活动中引发社会关注的热点问题进行了集中的回应(详见下表)。

社会热点

规范条文

具体规定

店家跑路/失联

16

电子商务经营者自行终止从事电子商务的,应当提前三十日在首页显著位置持续公示有关信息。

刷单/删除差评

17

电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

大数据杀熟

18

(第1款)电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。

OTA平台默认搭售

19

电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

共享单车押金难退还

21

电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。

平台强制商家二选一

22

电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

平台用自营概念误导消费者

37

(第1款)电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。

(第2款)电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。

竞价排名

40

电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果;对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明广告

超售或错误标价后自行“砍单”

49

(第2款)电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。

 

 

六、与其他法规的衔接

《电商法》是我国电子商务领域的一部基础性、综合性的法律,其中的一些制度在其他法律中已有规定。例如,上文提到的在电子商务经营者的市场准入上应当与现行的商事法律制度相衔接,在电商税收上应当与现行税收征管法和税法相衔接等。此外,就电子商务活动中的个人信息保护和网络安全等问题上,《电商法》也制定了衔接性的规定。

 

(1)个人信息保护

在《电商法》立法初期,消费者的个人信息保护是关注的重点之一,但由于《民法总则》《刑法》《网络安全法》等现行法律已经对个人信息的收集、使用、保护规则以及侵害个人信息的处罚已作了规定,个人信息保护专项立法也在规划之中,最终审议通过的《电商法》仅保留了第23-25条及第87条等几个衔接性条款[ 参见全国人民代表大会宪法和法律委员会:“关于《中华人民共和国电子商务法(草案)》修改意见的报告(四审)”。]。

其中,第24条规定,用户有查询、更正、删除用户信息,及注销账户的权利,电子商务经营者应当明示相关程序,且不得设置不合理条件。

(2)网络安全

 

《电商法》第30-31条对电子商务活动的网络安全问题作了规定。根据第30条,电商平台应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行,防范网络违法犯罪活动,有效应对网络安全事件,保障电子商务交易安全。同时,电商平台应当制定网络安全事件应急预案,发生网络安全事件时,应当立即启动应急预案,采取相应的补救措施,并向有关主管部门报告。

 

根据第31条,电商平台应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。关于三年保存时间的规定实现了与《民法总则》第188条三年诉讼时效的衔接,有利于发生纠纷时对消费者的保护。

 

七、结语

在电子商务有关的三方主体中,《电商法》加重了电子商务经营者特别是电商平台的义务和责任。在全部89个条文中,对电子商务经营者和电商平台的义务和责任进行反复强化的条文占据多数,这将为未来电子商务经营者特别是电商平台的合规经营带来新的探索与实践话题。同时,由于相关条文的概念并非完全明晰,其具体的实施落地也有待实践中的探索和检验。

 

海问长期以来代表大量客户参与了一系列广为人知的与电子商务有关的投融资并购交易及首次公开发行项目,并在这些项目中积累了与电子商务及其他互联网相关业务有关的丰富的法律服务经验。海问将基于对该领域的深刻理解和实践经验,对《电商法》及其后续配套措施的落地、执行进行持续关注。

 

 

 

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本资料仅系题述事宜的一般性介绍,并不构成本所的正式法律咨询意见。如需进一步咨询,敬请垂询您日常联系的本所律师。

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