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中国公司境外发债最新监管动态

芦贵平、肖静恺

I、前言


近期,市场传言国家发改委在考虑要求中国公司在境外发行一年期以下的外债在国家发改委事先备案,为此国家发改委外资司负责人于2018629日就发展改革委考虑禁止企业发行364天期美元债有关舆情答记者问时回复:“据了解,国家发展改革委等国务院有关部门并未考虑禁止企业境外发债。 在此之前,国家发改委会同财政部于2018511日联合发布“关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知”(以下简称 “706号文”),并于2018627日就相关问题回答了记者的提问。


本文拟就中国公司境外发债的最新监管动态作一简要介绍并就其对中国公司境外发债的影响进行初步分析,另外,本文也对中国公司境外发债监管制度的改革提出了一些初步建议。


II、中国公司境外发债最新监管动态


1、 中国公司境外发债是否会由发改委事先备案改为发改委事先审批


2015年9月,国家发改委发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(以下简称 2044号文”),将企业发行中长期外债由事先向国家发改委申请额度审批改为事先向国家发改委备案登记。国家发改委于2018627日在就706号文答记者问时指出,国家发改委将“明确发债企业资质要求和条件标准,完善备案登记申报方式和办理程序,不搞变相行政审批,防止自由裁量,为企业跨境融资提供更多便利”。因此,我们认为,国家发改委就中国公司境外发债的监管改为事先审批的可能性不大。


2、 一年期以下的外债是否可能被禁止发行或需要事先在发改委备案登记


目前,国家发改委2044号文所适用的是1年期以上的外债,实践中,有些中国企业采取在境外发行一年期以下(包括364天期) 债券的方式,以避免国家发改委2044号文要求的事先备案。


国家发改委外资司负责人于2018629日就发展改革委考虑禁止企业发行364天期美元债有关舆情答记者问时回复:“据了解,国家发展改革委等国务院有关部门并未考虑禁止企业境外发债,在上述回复中,国家发改委并未澄清是否将要求发行此类短期债纳入事先备案的监管体制。因此,发行境外短期债券(一年期以下)应不会被禁止发行,但未来是否可能被纳入发改委事先备案的监管体制尚待进一步澄清。


3、 房地产企业和地方融资平台是否还可以在境外发债?


据有关媒体报道,2018419日国家外汇管理局国际收支司司长及新闻发言人王春英表示,目前,外管局正在会同人民银行研究进一步完善全口径跨境融资宏观审慎管理政策,另外,外管局也“强化了对重点领域、重点行业借用外债的管理,例如,除有特殊规定外,房地产企业、地方政府融资平台不得借用外债”。在此之前,中国人民银行于20171月发布了《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》(以下简称“9号文”),9号文适用于非金融企业,但不包括政府融资平台和房地产企业,据此,有一种观点认为,房地产企业和地方政府融资平台现在已不能在境外发债融资,但市场一般观点认为,9号文不适用于房地产企业和地方政府融资平台境外发债,在实践中,房地产企业和地方政府融资平台还可以在境外发债,包括中长期债券在获得发改委备案登记后也能在境外发行。 2018年627日国家发改委在就706号文答记者问时表示,下一步要引导规范房地产企业境外发债资金投向,但并未禁止房地产企业和地方融资平台在境外发债。由此可见,房地产企业和地方政府融资平台在符合现有监管规定的情况下,仍可申请境外发债。

4、 最新监管动态对房地产企业境外发债有什么影响?

国家发改委有关负责人在2018627日就706号文答记者问时回复,下一步要引导规范房地产企业境外发债资金投向,对房地产企业境外发债募集资金用途进行限制,要求募集资金主要用于偿还到期债务,避免产生债务违约,限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等,并要求企业提交资金用途承诺。上述限制目前只是国家发改委有关负责人在就706号文答记者问时的回复,国家发改委还没有就此发布正式文件,因此,房地产企业境外发债募集资金用途是否受上述限制的影响还有待观察,具体可能需要看即将制定的《企业发行外债登记管理办法》如何规定。


5、 最新监管动态对地方融资平台境外发债有什么影响?


706号文要求拟举借中长期外债的企业(含金融企业)要实现实体化运营依法开展市场化融资,严禁接受地方政府为其市场化融资提供担保,严禁与政府信用挂钩,并加大对违规企业和中介机构的惩处问责力度。


706号文具体强调:“严禁企业以各种名义要求或接受地方政府及其所属部门为其市场化融资行为提供担保或承担偿债责任,切实做到“谁用谁借、谁借谁还、审慎决策、风险自担。”“如募投项目取得投资补助、运营补贴、财政贴息等财政资金支持,有关决策程序必须依法合规,必须把地方财政承受能力和中长期财政可持续作为重要约束条件,坚决杜绝脱离当地财力可能进行财政资金支持。”“在债券募集说明书等文件中,不得披露所在地区财政收支、政府债务数据等可能存在政府信用支持的信息,严禁与政府信用挂钩的误导性宣传,并在相关文件中明确,地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任,相关举借债务由发债企业作为独立法人负责偿还。有关信用评级机构不得将企业信用与地方政府信用挂钩。”


此外,根据706号文的规定,国家发改委对涉及地方政府违法违规融资和担保的企业、承销机构、会计师事务所、律师事务所等主体及其主要负责人加大惩处问责力度,纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台归集共享,实施跨部门联合惩戒,及时公开通报,并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。


6、 国家发改委对境外发债的中国公司是否有资格要求和条件标准?


国家发改委在就706号文答记者问中提到,下一步将会同有关部门,尽快制定《企业发行外债登记管理办法》,明确发债企业资质要求和条件标准。


国家发改委在过去的文件多次提出其将引导资金投向国家鼓励的重点行业、重点领域。如2044号文规定,“鼓励资信状况好、偿债能力强的企业发行外债,募集资金根据实际需要自主在境内外使用,优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。”


706号文也规定,“要紧密围绕推进供给侧结构性改革的方向,着力支持综合经济实力强、国际化经营水平高、风险防控机制健全的大型企业赴境外市场化融资,募集资金重点用于支持创新发展、绿色发展、战略性新兴产业、高端装备制造业以及“一带一路”建设和国际产能合作等。”


因此,我们认为,尽管国家发改委对境外发债实行备案管理,但会进一步引导资金投入符合其产业政策的重点行业、重点领域。


7、 监管机构对中国公司和其它市场主体违反境外发债相关监管制度有什么惩罚措施?


国家发改委利用外资和境外投资司先后多次在其网站上公告外债监管动态,主要包括(1)于20176月实名公布五家未备案境外发债企业,于20185月又约谈了八家未备案境外发债企业及相关中介机构,(2)拟对违规企业及中介机构加大惩处问责力度。总体来看,监管态势趋严,具体如下:


(i) 2015年1218日,国家发改委发布《企业境外发行债券指引》的公告,对部分发行外债但未按规定事前申请备案登记,发行完成后也未及时报送发行信息的企业进行了约谈,要求其补办登记及补报发行信息,并指出“下一步,对于未按规定事前申请备案登记和事后信息报送以及恶意申报外债规模、提供虚假信息的企业及有关承销商、律师事务所等中介机构,我委将有关不良信用记录列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台,会同有关部门实行联合惩戒”。


(ii)      2017年612日,国家发改委发布《企业境外发行债券风险提示》的公告,点名了五家企业发行外债未履行事前备案登记,包括“中国水务集团有限公司、华南城控股有限公司、明发集团(国际)有限公司、平安不动产有限公司、中国蒙牛乳业有限公司”,并指出:“今后工作中,对发行外债不履行备案登记的相关企业,将考虑纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台”。


(iii)    2018年518日,国家发改委发布《国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》公告,通报了其对未办理事前备案登记的8家企业及有关承销商、律所等中介机构进行了工作约谈,但未指明是哪八家企业,并指出发改委“将继续加强对企业发行外债的监管,建立健全责任主体信用记录,今后工作中,对发行外债不履行事前备案登记手续或存在其他违规行为的相关企业和有关中介机构,将加大问责力度,视严重程度纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台,及时公开通报,并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作”。


(iv)      2018年615日,国家发改委发布《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》,指出发改委“正在研究制定相关管理办法,拟对境外发债违规企业实行“三次警示”方式:如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为,约谈企业和承销商、律所等中介机构,并在我委官网发布相关警示公告;如再次发现违规行为,则在我委官网点名警示违规企业和相关中介机构,通报其违规行为;如第三次发现违规行为,则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责,暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。”

III、中国公司境外发债监管制度改革建议


1、 建议国家发改委外债备案登记由"事前"改为"事后"


如前文所述,发改委2044号文将企业发行中长期外债由事先向国家发改委申请额度审批改为事前向国家发改委备案登记。在实践操作中,由于发行主体必须在发行前事先向发改委备案,承销商通常会在发改委登记备案完成后才建议发行人开始路演推介,这样操作的主要原因是担心路演推介后和发行前发改委的登记备案不能完成或者无法完成,因此发改委2044号文规定的事先备案规定对中国公司的境外发债项目的时间表影响很大,其带来的实际效果几乎等同于"事先审批"


根据国家外汇管理局的相关规定,企业(非银行债务人)应当在外债合同签约后15个工作日内到所在地外汇局办理外债签约登记手续。就中国公司境外发债而言,通常是交割以后15个工作日内去外管局办理外债登记,因为投资级别债券的信托契约(Trust Deed)和高收益债债券契约(Indenture)都是在交割日签署的。


从上述发改委和外管局的不同规定来看,发行人既要在发行前到发改委备案,又要在发行后在外管局备案,增加了发行人的负担。另外,实践中,发改委的事先备案申请所需时间有时长达好几个月,增加了中国公司境外发债的不确定性。 既然中国公司境外发债已经由审批制改成了备案制,将"事前"备案登记调整为"事后"备案登记似乎更适当,否则难免有名义上是"登记备案"实际上为"变相审批"之嫌。


2、 加强监管机构协商沟通,制定统一的外债登记备案制度


目前,如果是中国境内成立的公司直接在境外发债,发行主体既要按照发改委2044号文的规定“事先”向发改委备案,又要按照外管局的相关规定向外管局“事后备案”,还要看是否需要按照人民银行9号文规定在签约后但不晚于提款前3个工作日向外管局办理签约备案。如果是中国公司利用其在境外的特殊目的公司在境外发债(中长期),根据目前对上述法规的理解,只需要根据发改委2044号文的规定"事先"向发改委备案。


国家发改委在706号文中表示,国家发改委下一步将会同有关部门,健全本外币全口径外债和资本流动审慎管理框架体系。根据外管局《外债登记管理办法》,国家外汇管理局负责全口径外债的统计监测,并定期公布外债情况。因此,在国家外管局负责进行全口径企业跨境融资的统计监测的基础上,国家发改委及其他政府部门可以基于前述统计监测与国家外管局之间建立信息共享机制,无需再要求发行人向国家发改委或其它监管部门备案或报送债券发行信息。因此,建议外债登记统一由外管局负责,废除国家发改委事先备案登记的规定,这样既可以减轻发债企业的负担,减少交易成本,同时又能节约监管机构的资源,还能避免政出多门让市场主体不知所措的现象。


3、 建议澄清发改委备案主体


按照发改委2044号文的规定,境内企业及其控制的境外企业或分支机构在境外发行一年期以上的债券,须事前向国家发改委申请办理备案登记手续。仅从上述规定字面意思看, “小红筹”公司无需向国家发改委备案,因为小红筹公司通常被理解是由中国境内自然人(而非境内企业)控制的境外公司,但在实践中,国家发改委似乎还是要求小红筹公司就其境外发债进行备案登记;另外,如果境内自然人已经有了其它国家或地区的永久居民身份,是否还需要就其控制的小红筹公司境外发债向国家发改委申请办理备案登记手续需要看具体情况,如果该境内自然人还没有注销自己在国内的户口,一种观点认为其控制的小红筹公司还需要备案;如果该境内自然人已经注销自己在国内的户口,一种观点认为其控制的小红筹公司就无需备案,但是还有一种观点认为,即便该境内自然人已经注销自己在国内的户口,如果小红筹公司的资产和业务都在中国境内,则该小红筹公司境外发债还需要向国家发改委备案。 


按照外管局的相关规定,如果中国境内成立的公司在境外发债,需要向外管局“事后备案”, 外管局并没有要求境内公司控制的境外公司境外发债向外管局备案,也没有要求小红筹公司境外发债向外管局备案,这就产生了发改委和外管局对境外发债备案登记的主体要求不一致的问题。考虑到根据《外债登记管理办法》,国家外汇管理局负责全口径外债的统计监测,并定期公布外债情况,考虑到备案要求和统计口径的一致性,发改委及外管局可以考虑进一步协调发债/外债备案要求,明确(i)只有境内的公司境外发债需要做外债登记备案, (ii) 上述外债登记备案由外管局负责,与发改委实行信息共享,(iii)登记备案由“事先”改为“事后”。


4、 建立公平公开的市场秩序,给市场主体提供一个公平竞争的机会


根据2044号文,国家发改委对应大型银行、企业等进行改革试点,根据地方和企业实际需要,按年度一次性核定外债规模,企业可视国内外资本市场状况和项目建设需要分期分批完成发行。此外,国家发改委也在706号文及其答记者问中阐明了其对企业发行外债相关产业政策的监管导向,“重点支持大型企业和金融机构”。


上述政策导致了在实践中金融机构和大型企业(尤其是国有企业)不仅在国内市场上拥有融资的能力和优势,在境外市场上,也获得了政策特殊倾斜,而有急切融资需求的中小企业和民营企业不仅在国内市场上融资难,在境外进行债务融资也很困难。建议监管机构在考虑制定监管政策时能够为每一市场主体提供公平和公开的竞争市场,取消差别待遇,给每一个市场主体提供一个公平竞争的机会。


5、 尽快开发网上备案登记系统


国家发改委在20159月发布2044号文时表示将尽快开发网上备案登记系统,方便企业办理备案登记手续。到目前为止,网上备案登记系统还没有开始实施,建议国家发改委加快开发网上备案登记系统,以便利企业能够尽快通过便捷的网上系统提交备案申请。


IV、 结论


中国公司境外发债监管制度自20159月国家发改委发布2044号文实行备案制以来已经快到三年时间,期间不同监管机构就境外发债的不同方面发布了各种政策性文件,其中,国家发改委还就违反境外发债的事先备案制度多次提出惩戒警示,对发行人和其他市场参与主体造成了很大的影响。


就目前来看,中国公司境外发债监管制度还有许多需要澄清和完善的地方,比如说,登记备案的发债主体需要明确;不同监管机构之间需要加强沟通,制定统一的外债登记监管制度;另外,还需要尽快完善网上登记备案制度,便利企业境外债务融资,减少交易成本。


最后,希望有关监管部门在制定《企业发行外债登记管理办法》时广泛征求各方面的意见,尤其是业界的意见,制定科学的、便捷的、实际可行的外债登记备案管理制度。