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《上市公司国有股权监督管理办法》简评
作者:方夏骏、肖毅

 

2018年5月16日,国务院国资委、财政部、中国证监会联合发布了《上市公司国有股权监督管理办法》(国资委、财政部、证监会令第36号,“36号令”),统一了国务院国资委、财政部两个国有资产监管系统关于上市公司国有股权的监管规则,系统整合并补充完善了原分散在不同部门规章、规范性文件中关于上市公司国有股权变动的相关规定。该办法将于2018年7月1日起实施。


一、  关于上市公司“国有股东”的范围


在36号令颁布以前,有关上市公司国有股东的界定主要依据国务院国资委与中国证监会联合发布的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(“108号文”)和国务院国资委发布的《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(“80号文”)。相对于80号文和108号文,36号文在国有股东界定方面有以下变化值得关注:


1.     国有企业二级以下非全资子公司不再认定为国有股东。具体而言,36号文项下的国有股东(证券账户标注“SS”)包括三类:第一类为政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业;第二类为由上述第一类独家持股比例超过50%,或合计持股比例超过50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;第三类为上述第二类直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。而在此之前,80号文规定的国有股东还包括上述第二类连续保持绝对控股关系的各级子企业。这对于国有股东认定的范围而言是一个不小的变化。不过,虽然这类公司不再认定为国有股东,但仍可能被界定为CS类股东(详见以下第3点),并且其持股变动应参照36号令进行管理。


2.     明确了国资境外实体不认定为国有股东。在此之前,80号文规定的四类国有股东未明确是否仅包括境内实体,因此,实践中不同的国资监管机构出现了不同的认定标准。例如,嘉寓股份(300117)案例中,境外股东建银国际资产管理有限公司被财政部认定为国有股东,应承担国有股转持义务,而在康得新(002450)案例中,同样作为境外股东的通用技术集团香港国际资本有限公司(由国务院国资委间接持有95%股权)则由国务院国资委产权局出函确认不属于国有股东。新规明确了国资境外实体不认定为国有股东;不过,需要说明的是,这类主体仍可能被界定为CS类股东(详见以下第3点),并且其持股变动应参照36号令进行管理。


3.     在国有股东之外增设CS类股东。对不符合上述国有股东标准,但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配其行为的境内外企业,其证券账户标注“CS”(“CS类股东”),所持上市公司股权变动行为参照36号令管理。也就是说,上述第1点和第2点所述的国有企业二级以下非全资子公司及国资控制的境外实体,虽然不被认定为国有股东,但很有可能落入CS类股东范围,其所持上市公司股权的变动行为需参照36号令管理。


4.     明确了国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定。此前的80号文亦未明确是否适用于有限合伙企业,导致实践中对于国有背景的有限合伙企业是否认定为国有股东的标准一直未能统一。36号令首次在法规层面对此进行了明确。但是,36号令并未彻底解决问题,而是留下了尾巴——“其所持上市公司股份的监督管理另行规定。此外,需要说明的是,36号令中有关有限合伙企业的上述表态仅针对上市公司的国有股东界定,并不必然适用于一般的有限合伙企业的国资性质认定。


36号令未明确80号文和108号文是否仍然有效。就80号文,由于其仅规定了国有股东认定标准,按照“新法优于旧法”的原则,36号令应将实质性的取代80号文。但是,就108号文,其规定的事项范围并未完全被36号令覆盖,包括国有控股或参股的股份有限公司取得的关于股份公司国有股权管理的批复文件是申请股票发行的必备文件等,这类要求在36号令实施后可能仍将延续。


在36号令和108号文的适用衔接上,需要关注的一个问题是国有股东认定的有权主体。36号令未明确有权作出国有股东认定的国资监管主体,仅笼统的规定上市公司国有股权变动的监管权限一定范围内下放至地市级国资委和国家出资企业,而该等监管权限是否必然包括了对上市公司国有股东作出认定,看上去并不确定。此外,在国有控股或参股的股份有限公司尚未上市的阶段(比如股改),对国有股东的认定应由谁作出,36号令亦未涉及,可能仍然需要延用108号文及与股份有限公司国有股权管理有关的规定。


另外值得一提的是,对国有股东进行标识,或者说认定国有股东,过去很长一段时间里的一个重要目的是确定发行人首次公开发行股票并上市时哪些股东应承担国有股减转持义务。自2017年11月9日《国务院关于印发<划转部分国有资本充实社保基金实施方案>的通知》(国发〔2017〕49号)发布以来,国有股东不再需要在发行人IPO时承担国有股减转持义务,因此,36号文项下的国有股东认定工作,将主要服务于对上市公司国有股权变动进行监管的目的。


二、  关于上市公司国有股权转让


36号令相当大的篇幅是关于上市公司国有股权转让的规定。在此之前,上市公司国有股权转让适用的主要规定为《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国资委 证监会令第19号,“19号令”),该规定将于36号令正式实施之日废止。36号令与19号令相比,关于上市公司国有股权转让最主要的变化如下:


(1)   关于转让方式:原有规定包括四种转让方式,分别是通过证券交易系统转让、以协议方式转让、无偿划转或间接转让,其中,以协议方式转让又包括公开征集受让方和特定情形下不经公开征集程序直接签订股权转让协议两种情况。36号令规定了五种转让方式,但可理解为只是存在形式上的区别,其中的公开征集转让和非公开协议转让这两种转让方式即原19号令项下协议转让方式的上述两种细分情形。


(2)   关于转让价格:原有规定适用于公开征集受让方的协议转让的定价机制为:以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定;确需折价的,其最低价格不得低于该算术平均值的90%。但在一些案例中,出于保护国有资产的目的,对于国有股东所持上市公司股份的转让价格往往还会实际要求不低于上市公司每股净资产值。本次36号令也充分结合了这一实践操作,对于公开征集转让的定价机制确定为不得低于下列两者之中的较高者:(一)提示性公告日前30个交易日的每日加权平均价格的算术平均值;(二)最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产值。


(3)   关于审批层级:按照原有规定,上市公司国有股权转让除了通过证券交易系统的转让在某些情形下可由国家出资企业决定,其余情形均需经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准。36号令一方面将部分事项的监管权限交给了国家出资企业,另一方面,在国有资产监督管理机构内部,地市级以下上市公司国有股权变动的监管经省级人民政府同意也可下放至地市级国有资产监督管理机构。根据36号令,除国有股东所持上市公司股份的间接转让(即,因国有产权转让或增资扩股等原因导致国有股东不再符合36号令所界定的国有股东)的审批权限未下放国家出资企业以外,其余四种转让方式下可由国家出资企业审批的情形分别如下:


转让方式

国家出资企业有权审批的情形

通过证券交易系统转让

未达到以下规定的比例或数量:

(一)国有控股股东转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理持股比例;

(二)总股本不超过10亿股的上市公司,国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让(累计转让股份扣除累计增持股份后的余额,下同)达到总股本5%及以上;总股本超过10亿股的上市公司,国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让数量达到5000万股及以上;

(三)国有参股股东拟于一个会计年度内累计净转让达到上市公司总股本5%及以上

公开征集转让

如转让方为国有控股股东:未导致其持股比例低于合理持股比例的事项

如转让方为国有参股股东:均由国家出资企业审批

非公开协议转让

在本企业集团内部进行的事项

无偿划转

在本企业集团内部进行的事项


36号令未对“国家出资企业”作出定义。按照《中华人民共和国企业国有资产法》第四、五条的界定,国家出资企业应为国家出资的,由国务院代表国家履行出资人职责,或由地方人民政府代表国家履行出资人职责的企业,,包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。


36号令关于审批权限下放的规定可认为是《国务院办公厅关于转发<国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案>的通知》(国办发[2017]38号)相关精神的落地。其中的“合理持股比例”,亦是国办发[2017]38号文中的新提法。36号令规定,国有控股股东的合理持股比例将由国家出资企业研究确定并报国有资产监督管理机构备案,确定合理持股比例的具体办法由省级以上国有资产监督管理机构另行制定。目前尚未见到公开发布的确定合理持股比例的具体办法,有待后续观察。


三、  关于上市公司其他国有股权变动


除了上市公司国有股权转让,36号令规范的上市公司国有股权变动情形还包括(1)国有股东受让上市公司股份,(2)国有股东发行可交换公司债券,(3)国有股东所控股上市公司发行证券,(4)国有股东与上市公司进行资产重组,(5)国有股东所控股上市公司吸收合并。


1.     国有股东所控股上市公司吸收合并


就国有股东所控股上市公司的吸收合并,在36号令之前,并无专门的国资监管规定,市场上相关案例在履行审批程序上主要参照《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》(国资发产权[2009]124号)和《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》(国资发产权[2009]125号),比如,在上市公司召开董事会前取得国有资产监管机构的预先认可,在上市公司召开股东大会前取得国有资产监督管理机构的正式批准。36号令出台后,国有控股上市公司之间以吸收合并方式实施重组将有法可依。


36号令对国有股东所控股上市公司吸收合并的规范主要在以下几个方面:(1)换股价格:应根据股票交易价格并参考可比交易案例合理确定;(2)审批机关:国有资产监督管理机构(即,这一类变动的审批权限未下放给国家出资企业);(3报批时间国有股东应当在上市公司董事会审议吸收合并方案前将该方案报国有资产监督管理机构审核批准,相较于此前实践,审批时间有所提前。


2.     其他几类国有股权变动


除国有股东所控股上市公司吸收合并以外,其他几类变动在36号令之前均有其分别适用的法律规范,主要包括《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》(国资发产权[2007]109号)、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》(国资发产权[2009]124号)、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》(国资发产权[2009]125号)。36号令未废止这些规定,但从覆盖内容上看,36号令可能将实质性的取代这些规定。


相对于原有规定,国有股东发行可交换公司债券、国有股东所控股上市公司发行证券、国有股东与上市公司进行资产重组的相关条款变化不大,主要在于审批权限的部分下放。就国有股东受让上市公司股份,除了同样存在审批权限部分下放,一个值得关注的变动在于,如为间接受让(即以增资、受让等方式取得上市公司股东的控股权),原有规定项下的审批流程为按照相关法规(即非上市企业国有股权管理的有关规定)办理并于经济行为完成后10个工作日内报国有资产监督管理机构备案,36号令项下,需直接适用36号令规定的审批程序,由国家出资企业或国有资产监督管理机构审核批准。

上述几类上市公司国有股权变动可由国家出资企业审批的情形分别如下:

变动方式

国家出资企业有权审批的情形

国有股东发行可交换公司债券

如为国有控股股东:未导致其持股比例低于合理持股比例的事项

如为国有参股股东:均由国家出资企业审批

国有股东所控股上市公司发行证券

未导致其持股比例低于合理持股比例的事项

国有股东受让上市公司股份

未导致上市公司控股权转移的事项

国有股东与所控股上市公司进行资产重组

不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项