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海问观察:2018年你不可不知的新《反不正当竞争法》对“商业标识混淆行为”的新定义

金立宇律师   马绮雯律师


2017年11月4日,全国人大常委会表决通过了新修订的《反不正当竞争法》,修订后的《反不正当竞争法》(以下称“新反法”)自2018年1月1日起施行。这是我国1993年《反不正当竞争法》时隔24年后的首次修订。


在“商业标识混淆行为”的定义方面,新反法做到了以下几点突破:① 明确了各类混淆行为的共同要件为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”;② 删除了旧法的混淆行为中所列举的第一款“假冒他人的注册商标”;③ 无论是商品名称、包装、装潢还是企业名称、姓名等商业标识,新法的要求都从“知名”改到了“具有一定影响”;④ 明确了企业名称的简称、字号,社会组织名称的简称以及笔名、艺名、译名等也受新反法保护;⑤ 删除了旧法的混淆行为中所列举的第四款“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”;⑥ 纳入了“擅自使用他人具有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”网络混淆行为;⑦ 增加兜底条款以应对市场竞争中可能出现的其他类型混淆行为,具体见如下对比:


反不正当竞争法(1993

反不正当竞争法(2017

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

(一)假冒他人的注册商标;

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系

(一)假冒他人的注册商标; 

)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢相同或者近似的标识

)擅自使用他人有一定影响企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。 

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为


在“商业标识混淆行为”的救济方面,新反法也做到了以下几点突破:① 在民事责任方面增加了“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”的规定; 在行政责任方面,提升罚款金额为“违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款”并要求“企业名称违反新反法第六条的经营者及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称”,具体见如下对比:



反不正当竞争法(1993

反不正当竞争法(2017

第二十条 经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿

第二十一条 经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。

经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称


本文整理了不同“商业标识间混淆行为”下的不正当竞争典型案例,并以此作为切入点,具体分析一下新反法对于不同“商业标识混淆行为”的新定义。笔者还将针对每一类混淆行为下适用新反法需要注意的要点进行总结评述,以兹厘清不同混淆行为下适用的法条以及适用的注意点(值得注意的是,以下讨论的情形都是基于相同行业的商业标识或者相同/类似商品/服务上的商业标识进行的):


 I 混淆行为(旧法有,新法对此进行了修改、细化)


1.      商标(或商品名称、包装、装潢)与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢(或未注册有一定影响商标)相同/近似——新反法第六条第一款

总结评述:

(1)当商品名称、包装、装潢经过使用后获得的显著性或者其本身的显著性足以使公众区别商品/服务的来源时,其和商标具有类似功能;

(2)新反法第六条第一款中的“等”被认为是涵盖实践中的其他标识,最常见的标识就是未注册但有一定知名度的商标。在商标行政授权确权阶段,商标与未注册但有一定知名度的商标相同/近似的情况可以请求《商标法》第三十二条中“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”得以保护;

(3)对于未注册驰名商标来说,可以寻求《商标法》第十三条主张其权利。但主张商标法得到的救济仅限于停止使用,而不可能获得赔偿,反而不如主张新反法来得直接;

(4)学界对新反法中的“有一定影响”的标准存在着争议。最常见的看法是认为“有一定影响”比旧法“知名”的标准要低。因为,依据修订草案的修改思路可以看出,立法者有意降低对知名度和影响力的要求,其二审稿中已经去除了“知名”和“特有”的要求,而在人大常委会通过的版本中才又加上了“有一定影响”。当然,学界还存在不同看法,一是认为应当参考商标法“驰名商标”中“驰名”(第十三条)的标准,二是认为应当参考商标法中的“有一定影响”(第三十二条和第五十九条)的标准,[1]三是认为应当与旧法的“知名”标准一样;[2]

(5)“具有一定影响”是否一定以商业标识在中国的使用为前提?根据北京市高级人民法院在苏国荣、荣华饼家有限公司等与北京当代商城有限责任公司侵害商标权纠纷二审民事判决书[3]中做出的判决(2017年12月15日)来看,未注册驰名商标或知名商品特有名称的认定是以在中国大规模的商业性使用为前提。但是鉴于新法将知名商品特有名称改为具有一定影响的商品名称,这是否意味着一些在国外/境外具有较高知名度但未真正进入中国市场流通的商标也可以受到新反法第六条第一款保护呢?该问题也亟待进一步司法实践加以明确;

(6)从目前还现行有效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定[4]可以看出,“商品名称、包装、装潢”要求“显著性”。在没有新司法解释出台的情况下,笔者认为依然需要对商品名称、包装、装潢”的显著性进行举证和说明;

(7)以下列举的典型案例都是根据旧法第五条第二款判的,笔者认为以下典型案例中的同类情况可以适用新法第六条第一款。但是在适用新法时务必注意“混淆可能性”、“一定影响”的标准以及“显著性”的要求的新变化以及新法中的“等”扩大了使用范围至“未注册但有一定知名度的商标”。[5]


典型案例:

案例一: 烟台市中圆酒业有限责任公司、山东烟台酿酒有限公司与烟台市中圆酒业有限责任公司、山东烟台酿酒有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审民事裁定书[6]——最高人民法院


最高人民法院判决认为:“本案中,烟台酿酒公司生产的‘烟台古酿’白酒为知名商品,“烟台古酿”四个字中,‘烟台’为县级以上行政区划的地名,‘古酿’系指酒的酿造方法,虽然两个词单独使用均不具备区别商品来源的显著特征,但是,烟台酿酒公司自1994年1月起即开始生产销售以‘烟台古酿’四个字命名的白酒产品,该产品分别于1997年、2000年、2002年被评为烟台名牌产品、烟台知名商品和山东省白酒行业创新品牌,经过连续20余年的使用、宣传和销售,已经成为山东省相关市场上的知名商品。2011年‘烟台古酿’产品被认定为山东名牌产品。‘烟台古酿’四个字在相关消费者心中已经作为具体的酒产品名称与烟台酿酒公司建立起紧密联系,取得区别于同类商品的特定含义,成为识别商品来源的重要标识,具备了区别商品出处的显著特征…故二审判决认定‘烟台古酿’构成知名商品的特有名称,并无不当。”


案例二:浙江喜盈门啤酒有限公司与百威英博哈尔滨啤酒有限公司、浙江蓝堡投资有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审民事裁定书[7]——最高人民法院


最高人民法院判决认为:“哈尔滨啤酒(冰纯系列)的酒瓶在瓶颈下部和酒瓶下部均有冰块浮雕图案,正面瓶贴采用蓝银色搭配作为主基调,瓶贴图案由冰山图、酒厂图、‘HARBIN’、‘☆哈尔滨啤酒☆’、‘冰块图’等要素从上至下依次排列组成,瓶贴上的这些要素与酒瓶上的冰块浮雕设计形成统一的整体,凸显出冰纯系列的特点。虽然哈尔滨啤酒(冰纯系列)的包装装潢曾有细微调整,但是包括新款包装装潢在内的该系列包装装潢,均包含上述主要要素。上述浮雕、色彩、图案与文字的组合运用,特色鲜明,能够吸引普通消费者的注意力,且该包装装潢有别于在先同类商品的包装装潢,故一审、二审法院认定该包装装潢系百威哈尔滨公司的特有包装装潢,涉案包装装潢与新款包装装潢均具备识别哈尔滨啤酒(冰纯系列)的功能,并无不当。”


案例三:中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与梦工场动画影片公司其他二审行政判决书[8]——北京市高级人民法院


北京市高级人民法院认为:“本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的‘在先权利’包括《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的知名商品特有的名称权益等。‘功夫熊猫’既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的片名,也是该电影中主要人物的名称。在有证据证明该电影在中国大陆地区具有一定知名度的情况下,‘功夫熊猫’可以作为知名电影特有的名称受到保护。根据梦工场公司提交的证据可以认定其是动画电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的出品单位,且在被异议商标申请日前该影片已经在中国大陆地区进行了广泛的宣传,并已公映,‘功夫熊猫KUNGFUPANDA’作为梦工场公司知名影片的片名已为相关公众所了解,具有较高知名度。而且,该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶,其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此,‘功夫熊猫KUNGFUPANDA’已经构成在先知名电影的特有名称。原审判决有关认定正确,应予维持。对商标评审委员会的相关上诉理由,本院不予支持。”


2.      企业字号/域名与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢(或注册商标或未注册驰名商标)相同/近似——新反法第六条第一款


总结评述:

(1)新反法第六条第一款中的“等”被认为是涵盖实践中的其他标识,最常见的标识就是注册商标和未注册的驰名商标。[9]新反法的这一规定与《企业名称禁限用规则》第二十八条“企业不得使用工商总局曾经给予驰名商标保护的规范汉字作同行业企业名称的字号”的规定相吻合;

(2)新反法规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”更侧重于混淆的可能性,扩大了旧法规定的“仅仅对商品的来源产生误认”的范围。比如,不会对商品来源产生混淆,但是会认为侵权者与权利人具有某种许可/合作关系的情况;

(3)由于旧法没有非常适用的统一条文,以下列举的典型案例出现了根据旧法第二条、第五条第二款或者第五条第三款判的不同情况。新法第六条第一款中加入了“等”,所以笔者认为以下典型案例中的同类情况可以统一适用新法第六条第一款。


典型案例:

案例一:广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司不正当竞争纠纷案[10]——最高人民法院


最高人民法院认为:“伟雄集团公司于1995年许可原顺德正野电器实业公司使用‘ 正野GENIUN’商标,并于1996年在第11类换气扇上注册了该商标,通过伟雄集团公司、高明正野公司的广告宣传和相关商品的销售,在1999年2月顺德正野公司成立时,‘正野GENIUN’商标已具有一定的知名度。顺德正野公司将与他人注册商标中相同的‘正野’文字作为企业名称中的字号使用,生产开关插座等产品。在建材市场及日常生活中,排风扇、换气扇与开关插座等商品的销售渠道、消费对象基本相同,顺德正野公司的行为足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。顺德正野公司使用与伟雄集团公司注册商标‘正野GENIUN’文字部分相同的‘正野’字号,虽未突出使用,但仍构成不正当竞争行为。”


案例二:菏泽汇源罐头食品有限公司、北京汇源食品饮料有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书[11]——最高人民法院


最高人民法院认为:“北京汇源公司主张,菏泽汇源公司在企业名称中使用与其注册商标相同的‘汇源’文字,构成不正当竞争。即在其生产的商品的外包装、瓶贴、网站中使用‘菏泽汇源罐头食品有限公司’企业名称。而菏泽汇源公司抗辩和上诉称北京中美新汇食品有限公司所持有的第242665号(29类)注册商标早在1985年4月29日申请。汇源公司于2011年拟设立时,北京中美新汇食品有限公司同意公司股东和第一任法定代表人张文敏使用汇源字号用,但是目前第242665号(29类)注册商标已经被生效判决撤销,菏泽汇源公司该理由不能成立。此外,菏泽汇源公司自认在企业名称预先核准申请时,已知道北京汇源公司涉案商标的存在,且出具了‘使用汇源字号如存有异议愿意更改字号’的说明,表明菏泽汇源公司在主观上具有攀附北京汇源公司涉案商标声誉的意图。故一审法院认定菏泽汇源公司在企业名称中使用与其注册商标相同的‘汇源’文字构成不正当竞争并无不当。”


案例三:马奇和布雷维提有限公司、阿里斯顿热能产品(中国)有限公司与嘉兴市阿里斯顿电器有限公司、蒋爱军侵害商标权纠纷二审民事判决书[12]——江苏省高级人民法院


江苏省高级人民法院认为:“马奇公司、阿里斯顿中国公司第1255550号注册商标,在2005年已是驰名商标。嘉兴阿里斯顿公司同时生产第6类和第11类商品,其产品与马奇公司、阿里斯顿中国公司使用商标的商品类别类似或具有一定关联性,该驰名商标在使用嘉兴阿里斯顿公司企业名称的商品的相关公众中具有较高的知晓程度,加之‘阿里斯顿’本身的显著程度较高,因此一审法院认为嘉兴阿里斯顿公司于2005年设立时将‘阿里斯顿’作为公司字号,将该文字的拼音ALISIDUN作为公司英文名称,具有攀附马奇公司、阿里斯顿中国公司驰名商标知名度的故意。嘉兴阿里斯顿公司在其生产销售的电器类商品及金属天花板上标注中英文的企业厂名,即使未作突出使用,客观上也易使用相关公众误认为其与马奇公司、阿里斯顿中国公司之间存在合作、许可等关系,从而对商品的来源产生混淆,损害了马奇公司、阿里斯顿中国公司的合法权益,构成不正当竞争行为。”


案例四:杭州西湖龙井茶叶有限公司与被告广东贡茶投资有限公司、杭州市江干区恒益食品店侵害商标权、网络域名及不正当竞争纠纷一案[13]——浙江省杭州市中级人民法院


浙江省杭州市中级人民法院认为:“根据《反不正当竞争法》第二条的规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本案中西湖龙井公司具有第251323号‘贡’注册商标的商标专用权,对其享有合法有效的民事权益,且具有较高的知名度,贡茶公司应当主动避让,但其注册、使用的igongcha即为‘i贡茶’,其主要部分与涉案注册商标近似,具有搭便车、傍名牌的故意,容易使得相关公众产生误认,攫取了西湖龙井公司的市场利益,故贡茶公司的上述行为构成不正当竞争。”


3.      商标/企业字号与他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)相同/近似——新反法第六条第二款


总结评述:

(1)新反法明确了企业名称的简称、字号,社会组织名称的简称也受保护。企业字号之间相似性的判断可以参考国家工商行政管理总局于2017年7月发布的《企业名称禁限用规则》和《企业名称相同相近比对规则》;

(2)在商标行政授权确权阶段,商标与企业字号相同/近似的情况可以请求《商标法》第三十二条中“在先权利”得以保护;[14]

(3)以下列举的典型案例都是根据旧法第五条第三款判的,但是同样也可以适用新法第六条第二款。而且新法还将保护范围明确扩大至“企业名称的简称、字号等”以及“社会组织名称的简称等”。


典型案例:

案例一:重庆皮卡软件开发有限公司、重庆卡卡企业管理咨询有限公司与KPMG国际、毕马威华振会计师事务所侵犯企业名称权纠纷案[15]——最高人民法院


最高人民法院认为:“关于毕马威咨询公司和毕马威软件公司将‘毕马威’作为企业字号使用并在其网站上使用‘毕马威’标志是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的不正当竞争行为的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定,具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。本案中,根据原审法院认定的事实,在毕马威咨询公司和毕马威软件公司成立之前,‘毕马威作为毕马威华振会计师事务所的企业名称字号已经具有较高的知名度并为相关公众所知悉。毕马威华振会计师事务所网站的中文网页上,原告KPMG国际被称为‘毕马威’或‘毕马威国际’,网站内设有‘毕马威简介’等栏目。在‘毕马威简介’栏目下设有‘毕马威办事处’、‘毕马威的价值观’、‘毕马威的承诺’、‘毕马威资料’等子栏目,可以认定‘毕马威’作为毕马威华振会计师事务所企业名称字号的一部分,被作为指代企业的字号使用,应视为反不正当竞争法第五条第(三)项所规定的‘企业名称’而予以保护。”


案例二:北京庆丰包子铺与山东庆丰餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷申诉、申请民事判决书[16]——最高人民法院


最高人民法院认为:“根据一审、二审法院查明的事实,庆丰包子铺自1956年开业,1982年1月5日起开始使用‘庆丰’企业字号,至庆丰餐饮公司注册之日止已逾二十七年,属于具有较高的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,庆丰餐饮公司擅自将庆丰包子铺的字号作为其字号注册使用,经营相同的商品或服务,具有攀附庆丰包子铺企业名称知名度的恶意,其行为构成不正当竞争。二审法院认定庆丰餐饮公司的行为不构成不正当竞争错误,本院予以纠正。”


4.      商标/艺名与他人有一定影响的姓名(包括笔名、艺名、译名等)相同/近似——新反法第六条第二款


总结评述:

(1)新反法明确了笔名、艺名、译名也受其保护。本项提到的姓名权与民法通则及民法总则中的姓名权有所区别,其权利基础并不是与生俱来的,而是基于个人积累的声誉以及长期或大量的使用产生的一定影响;

(2)在商标行政授权确权阶段,姓名权人如认为商标与其姓名近似,可以寻求《商标法》第十条第一款第(八)项加以保护。[17]此外,在上述阶段,姓名权人也可以寻求《商标法》第三十二条中“在先权利”的保护,但该法条适用的限制条件是在提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时,该等姓名权人仍在世。[18]

(3)以下列举的典型案例都是根据旧法第五条第三款判决的,但是同样也可以适用新法第六条第二款。而且新法还将保护范围明确扩大至“笔名、艺名、译名等”。


典型案例:

案例一:漳州天福茶业有限公司、李瑞河与刘建致擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一审民事判决书[19]——福建省漳州市中级人民法院


福建省漳州市中级人民法院认为:“首先,据中国商标网、百度百科、百度文库、中国供销合作网、网易博客、和讯网人物频道、CCTV-4海峡两岸栏目视频采访、中国台湾网、人民网人民日报海外版、茶点西西网等网页及媒体刊登的涉及李瑞河的相关内容,以及原告漳州天福茶业有限公司生产销售的‘天福813人参乌龙茶’、‘金玉满堂’、‘高山乌龙茶’等茶叶包装上均有签署‘李瑞河’名字等事实可证明,李瑞河通过其多年经营茶业,在经营活动中使用其名字和宣传其经营茶业情况,其姓名在被告申请‘李瑞河’著作权及‘李瑞河LIRUIHE’商标之前,已享有一定市场知名度,李瑞河的姓名‘李瑞河’及其拼音‘liruihe’已为相关公众所知悉,因此,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条关于‘在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”的相关规定,本案原告李瑞河的姓名可认定为符合反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。’”


案例二:北京高浪海科技有限公司、潍坊瑞驰汽车系统有限公司与小米科技有限责任公司侵害商标权纠纷二审民事判决书[20]——北京知识产权法院


北京知识产权法院认为:“坊瑞驰公司上诉主张‘雷军’不是独创性词语,作为自然人姓名或企业名称都不具有唯一性,‘雷军’不具有商品化权益。对此,其认为,潍坊瑞驰公司在其生产的电动车上使用‘雷军’系列和标识,易使公众联想到雷军、 商标以及以雷军为法定代表人的小米公司;‘雷军’系列和标识的同时使用,增强了对小米公司的指向性。雷军是一名具有知名度的企业家、天使投资人,雷军与小米公司的商誉具有特定的关联,雷军二字除为小米公司法定代表人的姓名之外,还能够在一定程度上发挥指示和区分商品来源的作用,具有了商业标示的意义和属性。尤其在雷军、商标和小米公司相互联系的场合内,雷军具有唯一指向性。潍坊瑞驰公司在其生产的电动车上同时使用‘雷军’二字和与小米公司商标近似的标识,加剧了相关公众混淆的程度,本院认定其行为构成不正当竞争。”


案例三:北京太格印象传媒技术有限公司等与胡杨琳不正当竞争纠纷二审民事判决书[21]——北京知识产权法院


北京知识产权法院认为:“艺名作为自然人的一种称谓,具有一定的人身依附性。虽然胡杨琳曾是太格印象公司的签约歌手,但在此期间,其艺名取得的知名度以及其与艺名间的对应关系,并不因解约而受影响。胡杨琳的艺名作为反不正当竞争法所保护的一种权益,太格印象公司应对胡杨琳的艺名予以尊重和合理避让。但太格印象公司不仅未避让,反而让其新签约的歌手桂莹莹使用与胡杨琳艺名极为相近的‘胡扬琳’为艺名,且在其官网、法定代表人的微博等多处予以宣传。这种行为明显具有继续利用胡杨琳艺名知名度并从中获取经营利益的主观恶意。太格印象公司的官网及其法定代表人赵天野的微博发布的所谓澄清声明,仅是说明桂莹莹使用‘胡扬琳’艺名。在本院已认定桂莹莹使用‘胡扬琳’艺名具有不正当性的情况下,此声明并不能使太格印象公司的行为具有正当性。因此,太格印象公司的被诉行为不正当地侵犯了胡杨琳的合法权益,亦构成不正当竞争行为。”


 II.混淆行为(旧法没有,新法新增)


1.      商标/域名主体部分/网站名称/网页与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页相同/近似——新反法第六条第三款


总结评述:

(1)新反法明确了域名主体部分、网站名称、网页可以受到保护,不用再用笼统的知名商品/服务特有名称进行概述;

(2)有学者认为该条款中的“等”也包含微博名称、微信公众号名称以及应用程序(APP)名称,这仍有待司法实践进一步明确;[22]

(3)由于旧法没有非常适用的统一条文,以下列举的典型案例出现了根据旧法第二条、第五条第二款判的不同情况,笔者认为以下典型案例中的同类情况可以适用新反法第六条第三款。


典型案例:

案例一:北京开心人信息技术有限公司与北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司不正当竞争纠纷案[23]——最高人民法院


最高人民法院认为:“本案中,kaixin.com域名注册时间早于开心人公司的kaixin001.com域名注册时间和知名服务的特有名称‘开心网’开通时间,故本案中判定千橡互联公司和千橡网景公司的kaixin.com域名是否仿冒开心人公司知名服务的特有名称‘开心网’和‘kaixin001.com’域名,构成不正当竞争,并不适用域名纠纷解释第四条的规定。开心人公司认为本案域名争议应适用域名纠纷解释第四条系对该条规定的错误理解。2008年3月,开心人公司开通了‘开心网’(kaixin001.com)为网络用户提供社会性网络服务,其提供的证据证明在该网站开通内的较短期间内其注册网络用户已达到750多万,在Alexa网站的世界排名已在100位左右,并被网络媒体大量报道,因此该网站提供的服务已经构成知名服务,而作为网络用户识别该服务的网站名称也构成了知名服务的特有名称。千橡互联公司作为一家与开心人公司在同一地区从事相同行业的互联网公司,在开心人公司‘开心网’在相关公众中具有较高知名度并成为知名网站的情况下,于2008年10月受让取得‘kaixin.com’域名,并使用该域名开通了与开心人公司‘开心网’从事同样社会性网络服务的‘开心网’(kaixin.com),其主观恶意明显,客观上也造成了网络用户对两个开心网的误认或混淆,误导了网络用户访问涉案网站,损害了开心人公司的权益。一、二审法院认定千橡互联公司和千橡网景公司仿冒开心人公司‘开心网’知名服务特有名称,构成不正当竞争,并判决上述公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司知名服务的特有名称‘开心网’相同或近似的名称正确,本院予以确认。”


案例二:新传媒有限公司与南京《大众证券报》传媒有限公司网络域名权属纠纷、商标权权属纠纷二审民事判决书[24]——江苏省高级人民法院


江苏省高级人民法院认为:“被上诉人“财信网”网站名称,与上诉人“财新”、“财新网”注册商标及网站名称构成近似且足以造成相关公众误认。双方发音高度近似,且部分文字构成要素相同,应当认定两者构成相似,足以导致相关公众误认。”


2.      其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为——新反法第六条第四款


第一种情况:为获得技术效果而需有的商品形状


总结评述:

以下典型案例把“为获得技术效果而需有的商品形状”排除在知名商品特有装潢以外。笔者认为新法或许可以对这种情况适用第六条第四款进行兜底保护,但这仍有待司法实践进一步明确。


典型案例:

案例一:BTSR国际有限公司与慈溪太阳洲纺织科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案[25]——上海市第一中级人民法院


上海市第一中级人民法院认为“作为知名商品特有装潢,应当具有区别商品来源的显著特征。但是仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不应当认定为知名商品特有装潢。依据我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,产品形状作为知名商品特有装潢保护需满足知名商品、特有、相同或近似使用及混淆四个方面的要件。因此,BTSR公司主张能否成立,还需从上述四方面的内容予以审查。”


第二种情况:具有标识意义的广告语


总结评述:

以下典型案例把“具有标识意义的广告语”混合在第五条第二款“知名商品特有装潢”中里面加以认定。笔者认为新法或许可以对这种情况单独适用第六条第四款进行兜底保护,但这仍有待司法实践进一步明确。


典型案例:

案例一:河北养元智汇饮品股份有限公司与雷州市雷城创佳贸易商行、湖北吉阳食品有限公司侵害商标权纠纷、擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一审民事判决书[26]——广东省湛江市中级人民法院


广东省湛江市中级人民法院认为:“经对比,被诉侵权产品的包装罐与上述对比物包装罐大小、形状相同,颜色类似,由蓝、白、黄为主色调,主视图文本条幅形状、颜色基本相同及内设文字排版、字体、颜色相同,广告用语类似,其中‘脑’字颜色及设计相同,形象代言人及核桃图案排列相似,二者包装、装潢醒目的主要部分,如文字、图案、色彩及其排列组合,以及整体设计风格较为相似,至于前者的‘椰童’商标被缩小在包装、装潢非主要部分,不引人注目,普通消费者施以一般注意,难以将二者包装、装潢加以区别,因此应认定二者上述包装罐包装、装潢在整体视觉上构成近似。被告吉阳公司就此所提的答辩意见,不能成立。吉阳公司作为同业经营者,明知原告上述包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢,而在其生产、销售的同种商品上进行近似使用,容易造成和原告的知名商品相混淆,使相关公众误认为是原告的知名商品或二者存在经济上的特定关系,损害了原告的市场竞争利益及市场秩序,属于我国反不正当竞争法第五条第二项规定的擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为,已对原告构成不正争竞争,依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因此,被告吉阳公司关于不构成不正当竞争侵权的答辩理由,不能成立。”


当然实践中还会出现笔者在本文中没有列举的“商业标识间的混淆情形”。篇幅原因,就不在此一一赘述了。请各位读者务必重点关注《新反法》中有关“混淆可能性”、“一定影响”的标准以及“显著性”的要求在司法实践中的新发展。


最后是给各位企业读者的三枚小贴士:


1.      初创中国企业(或新进入中国市场的外资企业)在申请商标、选择企业字号以及域名之时除了要考虑在同类市场上是否已有近似商标以外,也要综合考虑同类市场上是否存在近似的商品名称、包装、装潢,企业名称(包括简称、字号等),社会组织名称(包括简称等),名人姓名(包括笔名、艺名、译名等),域名主体部分、网站名称、网页设计、微博名称、微信公众号名称、APP名称甚至是为获得技术效果而需有的商品形状和具有标识意义的广告语。建议及时咨询律师,做好前期的检索并规划好全面的商业标识申请保护;


2.      对于已经将相关商业标识投入市场但还未申请商标(或商标申请保护不周全)的企业,建议及时咨询律师,积极处理相关风险并规划好全面的商业标识申请保护;


3.      对于享有完整、体系的商业标识管理档案的企业(尤其是采取多元化经营策略的企业,在其主标识具有知名度和显著性的情况下,该标识的保护范围甚至可以突破其原有的知名领域),这类企业更应主动积极地采取维权策略,防止其标识混淆/淡化。




[1]袁博 论反不正当竞争法第六条中的“有一定影响”,来源:https://baijiahao.baidu.com/s?id=1589035845685927672&wfr=spider&for=pc

[2]孔祥俊:新修订反不正当竞争法释评(下),来源:http://www.jnaic.gov.cn/jininggsj/724973/xfbzdjzfxczl19/957150/index.html

[3] (2013) 高民终字第4324

[4]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的特有的名称、包装、装潢。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称……前款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。”

[5]“混淆可能性”、“一定影响”的标准以及“显著性”的要求的变化在新法第六条第一款、第二款、第三款的适用上都需要关注,以下就不再赘述。

[6] (2014)民申字第1866

[7] (2014)民申字第1183

[8] (2016)京行终4543

[9] 《商标法》第五十八条规定“他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

[10] (2008)民提字第36

[11] (2015)民三终字第7

[12] (2015)苏知民终字第00211

[13] (2016)01民初00264

[14]《商标审查及审理标准》下篇《商标审理标准》201612月 四、损害他人在先权利审理标准 2.1字号权

[15] (2010)民申字第671

[16] (2016)最高法民再238

[17]根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条的规定,将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于第十条第一款第(八)项所指的“其他不良影响”。《商标审查及审理标准》对上述法条中“姓名”作出解释,该姓名包括户籍登记中使用的姓名,也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。

[18] 《商标审查及审理标准》下篇《商标审理标准》201612月 四、损害他人在先权利审理标准2.4 姓名权

[19] (2014)漳民初字第376

[20] (2016)73民终366

[21] (2016)73民终8

[22]黄 晖:新反法对商业标识注册、使用与诚信关系的重塑,来源:http://www.360doc.com/content/17/1121/10/40280294_705778166.shtml

[23] (2011)民申字第670

[24] (2015)苏知民终字第00259

[25] (2014)沪一中民五()终字第5

[26] (2016)08民初166