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中国公司境外债务融资研究系列 - 内保外贷


2017年11月24日,国家外汇管理局(“外管局”)发布了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》(汇综发[2017]108号,下称“108号文”),108号文的发布是外管局进一步完善内保外贷制度和加强内保外贷监管的又一重大举措,虽然108号文主要是关于银行内保外贷管理,但其中也涉及到一些关于中国非银行的企业提供内保外贷的规定;另外,108号文就内保外贷的一些原则性和政策性的规定也应同样适用于非银行的企业内保外贷的管理。


除了108号文外,近年来外管局发布的关于内保外贷的规定还包括: (i) 于2014年6月1日生效的《跨境担保外汇管理规定》(汇发〔2014〕29号,下称“29号文”)及其指引;和(ii)于2017年1月26日生效的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发[2017]3号,下称“3号文”)。


本文拟就上述外管局内保外贷规定做简要介绍并就其对中国公司境外发债的影响进行初步分析。


1、  什么是内保外贷?

根据29号文的规定,“内保外贷”是 跨境担保”的一种形式,“跨境担保”是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为,其中包括中国公司就境外融资以保证形式提供的“担保”或中国法律认可的其他形式担保。根据29号文的规定,跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。“内保外贷”是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。就中国公司境外发债而言,内保外贷主要体现为国内母公司为其境外子公司境外发债提供担保。


2、  谁可以为中国公司境外融资提供跨境担保?

公司:就中国公司境外发债而言,中国境内母公司可以为其境外子公司境外发债提供担保。根据29号文及其操作指引的规定,内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时,境外债务人应由境内机构直接或间接持股。


银行:就中国公司境外发债而言,银行在符合相关规定的条件下可以为中国公司境外发债提供保函和备用信用证,在过去几年的中国公司境外发债实践中,以银行提供备用信用证作为增信措施的居多,通常银行也会要求发行人的母公司提供反担保,但现在由银行提供备用信用证担保中国公司境外发债的案例已不常见。


个人:就中国公司境外以 “公募债”形式发行债券而言,几乎没有要求个人(如发行人的实际控制人)提供担保的案例;在私募债发行中,有个人提供担保的案例,如发行人的境内实际控制人为发行人境外发行债务票据提供担保。根据29号文的规定,境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。


3、  中国境内子公司是否可以为其境外母公司境外发债提供担保?

根据29号文及其操作指引的规定,境内子公司还不能为其境外母公司境外发债提供担保。29号文明确规定,内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时,境外债务人应由境内机构直接或间接持股,也就是说境内提供担保方必须直接或间接持有境外债券发行人的股权。如果不是境外发债而是境外银行融资,则29号文及其操作指引并没有类似限制,也就是说,在境外银行融资项目中,在满足相关条件下境内子公司可以为其境外母公司境外银行融资提供担保。


4、  境内机构与境外债券发行人之间的股权关系是否指控股关系?


境内机构为境外发行人境外发行债券提供担保的,境外发行人应由境内机构直接或间接持股,但29号文和108号文未明确该持股必须为控股,不过在中国公司境外发债的实践中,通常是由中国境内母公司为其境外子公司境外发债提供跨境担保。

5、  内保外贷是否需要外管局审批?

不需要。29号文已允许中国境内银行和公司在满足相关条件下,就境外债券发行及其他境外债务融资提供保证或其他类型担保,无须取得外管局的事先批准。


6、  内保外贷是否要在外管局备案登记?

需要。根据29号文及其操作指引的规定,在签署跨境担保合同后,非银行金融机构或企业类型的担保人应当在签署担保合同后的15个工作日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记手续,外管局按照真实、合规原则对上述内保外贷登记申请进行程序性审核并办理登记手续。


7、  内保外贷项下的募集资金是否可以回流境内使用?


在3号文实施前,中国公司内保外贷项下的境外发债募集资金不能回流至境内使用;3号文实施后,内保外贷项下的资金可以通过向境内进行放贷和股权投资等方式直接或间接调回境内使用(证券投资方式除外)。


8、  不办理内保外贷登记备案会有什么后果?

(1)    不办理内保外贷担保合同的登记备案不影响担保合同的效力。根据29号文的规定,外管局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及29号文明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。


(2)    尽管登记备案不构成担保合同的生效要件,但按照29号文的规定,担保人需要凭担保登记文件到银行办理担保履约下购汇及对外支付,因此如果担保合同没有在外管局登记备案,在担保人履行担保合同时,将不能满足29号文关于担保履约下购汇及对外支付条件。


(3)    境内母公司为境外子公司发债提供的担保如果未能在一定时限内(如债券发行后90天内)在外管局办理内保外贷登记,根据通常的债券条款,债券持有人有权要求发行人赎回其持有的债券。


9、  担保履约后需要办理什么手续?


担保履约后,境内担保人应办理对外债权登记。

10、            银行办理内保外贷业务应关注什么?


108号文对银行办理内保外贷业务在不同方面有较为详细的规定,现就以下几方面加以说明:


真实合规性审核:108号文要求银行在办理内保外贷业务时,应严格审核债务人主体资格的合规性,如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构,银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定;此外,银行还“应加强对担保项下资金用途和相关交易背景真实合规性审核”。


资金用途的审核 根据108号文的规定,“内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权(包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资)或债权,该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向,并符合国内相关部门有关境外投资的规定。” 因此,若担保项下资金用途为境外投资的,外管局在办理内保外贷登记时会审核该跨境投资项目本身是否符合境外投资的相关管理规定,是否已经履行了境外投资的发改委、商务部门的审核或备案程序。

担保履约可能性审核:108号文细化了内保外贷交易中担保履约可能性的审核原则及要点,从以下4个方面提示了履约倾向审核:


(i)                  在签约环节债务人是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源,对于债务人预计的还款资金来源不明或者有明显瑕疵的,银行不得为其办理内保外贷业务;如果债务人的经营状况恶化、负债率过高,银行要谨慎为其办理内保外贷业务。


(ii)                主债务合同规定的融资条件与债务人声明的借款用途是否存在明显不符。


(iii)              担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图。


(iv)              担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生恶意担保履约或债务违约的前科。


11、            银行违反内保外贷相关规定会受到什么处罚?


2017年12月1日,外管局通报了4家银行因违规办理内保外贷业务被处罚的案例:


(1)    中国民生银行泉州分行违规办理内保外贷案:2014年9月至2015年6月期间及2015年9月至2016年7月期间,中国民生银行泉州分行在办理内保外贷签约及履约时,未对债务人主体资格、担保资金来源、担保项下资金用途、计划还款资金来源及相关交易背景进行尽职审核和调查,违规办理购付汇业务。外管局认为上述行为违反了《跨境担保外汇管理规定》第十二条及第二十八条的规定,严重干扰外汇市场秩序,情节严重。外管局根据《外汇管理条例》第四十七条的规定,责令中国民生银行泉州分行限期改正,并没收其违法所得304.1万元人民币,并处罚款800万元人民币。


(2)    厦门国际银行珠海分行违规办理内保外贷案:2014年8月至2015年8月期间,厦门国际银行珠海分行在办理内保外贷签约及履约时,未对境外债务人还款能力和还款资金来源进行尽职审核和调查,也未对贷款资金用途进行持续监督和跟踪,违规办理购付汇业务。外管局认为上述行为违反了《跨境担保外汇管理规定》第十二条及第二十八条的规定,严重干扰外汇市场秩序,情节严重。外管局根据《外汇管理条例》第四十七条,没收厦门国际银行珠海分行违法所得81.6万元人民币,并处罚款100万元人民币,并暂停其对公售汇业务3个月。


(3)    华侨永亨银行(中国)有限公司北京分行违规办理内保外贷案:2015年9月至10月期间及2016年9月期间,华侨永亨银行北京分行在办理内保外贷签约及履约时,未对债务合同、预计还款资金来源及相关交易背景进行尽职审核和调查,违规办理购付汇业务。外管局认为上述行为违反了《跨境担保外汇管理规定》第十二条及第二十八条的规定,严重干扰外汇市场秩序,情节严重。外管局根据《外汇管理条例》第四十七条的规定,责令限期改正,没收违法所得387.9万元人民币,并处罚款400万元人民币,暂停售汇业务3个月。


(4)    企业银行(中国)有限公司深圳分行违规办理内保外贷案:2014年9月至11月期间及2016年10月至11月期间,企业银行深圳分行在办理内保外贷签约及履约时,在企业提交单证存在提单受益人与贸易买卖方不一致等明显问题的情况下,未对预计还款资金来源、担保履约可能性及相关交易背景进行尽职审核和调查,也未对贷款资金用途进行持续监督和跟踪,违规办理购付汇业务。外管局认为上述行为违反了《跨境担保外汇管理规定》第十二条及第二十八条的规定,严重干扰外汇市场秩序,情节严重。根据《外汇管理条例》第四十七条的规定,责令限期改正,没收违法所得22.9万元人民币,并处罚款200万元人民币。