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发改委《企业境外投资管理办法》主要变化的解读

 

 

2017年12月26日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)正式发布了《企业境外投资管理办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号)(“11号令”),将于2018年3月1日起正式实施。11号令是在2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号)(“9号令”)的基础上修订。本文拟通过梳理11号令对9号令及其他相关法规的主要修订,就该等变化及所涉及的核心条款做出简要解读。

 

背景资料

 

Ø  2004年10月9日,国家发改委发布《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发展和改革委员会令第21号)(“21号令”),以此确立中国境内企业境外投资核准制度。

Ø  2009年6月8日,《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》(发改外资[2009]1479号)具体细化了小路条制度,开始将“确认函”明确为有关企业向国家发改委报送项目申请报告的必备附件。

Ø  2011年2月14日,《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资[2011]235号)将一部分国家发改委的核准权限下放至省级发改部门,并扩大了项目备案管理的范围、缩小了应进行信息报告的项目范围,开始确立了特殊项目(范围与后续9号令规定的敏感类项目基本一致)的核准制度。

Ø  2014年4月8日,国家发改委发布9号令,确立了“备案为主、核准为辅”的境内企业境外投资项目管理制度,废止21号令及前述相关规定。

Ø  2014年12月27日,国家发改委做出《关于修改<境外投资项目核准和备案管理办法>和<外商投资项目核准和备案管理办法>有关条款的决定》(国家发展和改革委员会令第20号),进一步下放了权限,将核准的范围仅限于敏感类项目。

Ø  2016年2月3日,国务院颁布了《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》(国发[2016]9号)(“9号文”),取消了省级发改部门对上报国家发改委的境外投资项目核准、备案初审,简化了境外投资审批的程序。

Ø  2017年8月4日,国家发改委、商务部、人民银行、外交部联合发文《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》(国办发(2017)74号)(“74号文”),将境外投资分为鼓励、限制和禁止类,实施分类管理。

Ø  2017年11月13日,国家发改委发布了《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》(“征求意见稿”)及其起草说明,并向公众征求意见。

Ø  2017年12月26日,11号令正式发布,基本上保留了前述征求意见稿的内容。

 

11号令的主要变化

 

11号令的主要亮点包括:取消了项目信息报告制度(“小路条”制度)、取消了省级发改委向国家发改委的转报程序,将取得主管部门的核准或备案文件仅作为实施境外投资项目的前提,明确了监管框架范围与惩戒措施等。总体而言,11号令延续了缩小核准项目范围,简化审批程序的思路,在一定程度上提高了境外投资交易在主管部门获得核准或完成备案的可预见性,降低了交易成本。主要条款的变化与相关解读,请详见下文:

 

一、           境外投资监管范围

 

境外投资监管的范围方面,11号令进行了进一步明确,并对境外投资的主体、投资形式、投资活动范围等方面进行更为具体的规定。

 

 

9号令

11号令

境外再投资的监管范围变化

第二条

 

本办法适用于中华人民共和国境内各类法人(以下简称“投资主体”)以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目,以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。

 

第二条(第一款)

 

本办法所称境外投资,是指中华人民共和国境内企业(以下称“投资主体”)直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

投资活动的细化规定

第三条

 

本办法所称境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保,获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。

第二条(第二款)

 

前款所称投资活动,主要包括但不限于下列情形:

(一)获得境外土地所有权、使用权等权益;

(二)获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;

(三)获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;

(四)获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;

(五)新建或改扩建境外固定资产;

(六)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;

(七)新设或参股境外股权投资基金;

(八)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

 

本办法所称企业,包括各种类型的非金融企业和金融企业。

明确监管范围包含金融企业

第二条(第三款)

 

本办法所称企业,包括各种类型的金融企业和非金融企业。

包含自然人境外再投资的监管

第三十一条

 

投资主体在境外投资参股或设立股权投资基金,适用本办法。

 

自然人和其他组织在境外实施的投资项目,参照本办法规定另行制定具体管理办法。

第六十三条

 

境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照本办法执行。

 

境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。

 

1.      进一步加大境外再投资的监管范围

 

关于境外再投资的监管,早在2004年颁发的21号令中就规定,境外投资项目的核准范围包含境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构在境外进行的投资项目。前述法规被9号令废止,一定程度上缩小了境外再投资项目监管的范围,因为根据9号令,境外再投资只限于境内企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。但,前述境外企业不仅限于21号令中规定的境内投资主体的控股企业,也包含境内投资主体的参股企业等。11号令重新将境内投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架,不再仅限于融资、担保等境外再投资方式的监管。

 

另外,关于个人的境外投资监管范围,虽然11号令依旧明确排除了个人直接进行境外投资的适用,但却将个人通过其控制的境外企业再进行境外投资的活动纳入其监管范围。

 

值得注意的是,纳入11号令的监管框架并不意味着纳入核准、备案范围。关于境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资,11号令采取了“事前管理有区别、事中事后全覆盖”[1]的管理思路,即,对其中的敏感类项目实行核准管理;对其中的非敏感类项目,中方投资额3亿美元及以上的,投资主体应当将有关信息告知国家发改委,而中方投资额3亿美元以下的则不需要告知。

 

 

2.      进一步明确监管范围包含金融企业

 

关于发改委境外投资的监管范围是否包含金融企业,也是在实操中一直存疑的问题。11号令终于对此做出明确规定。

 

在11号令颁布之前,因为中国分业管理的现实,所以时有疑问的是,如果具有QDII额度的金融企业在获得行业主管部门证监会、保监会或银监会的境外投资审批后,是否还需要取得发改委或商委的ODI境外直接投资审批;或是前述有QDII额度的企业在QDII额度之外是否可以通过发改委、商委ODI境外直接投资审批程序,进行境外投资,在业内也一直存在不同理解。部分人士理解金融企业不属于发改委、商委的ODI境外直接投资的审批序列,法律依据是自2004年国务院颁布的《政府核准的投资项目目录》(“目录”)中,明确规定了国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外)事项才由商务部核准。其后2013年版、2014年版、2016年版目录中,在境外投资核准与备案并行制度下,也一直延续前述的主要规定,将境外被投资的金融企业项目明确排除在商务部的审批范围外。由此,部分人士理解涉及金融企业相关的境外投资由各行业主管部门审批即可;其他除金融企业外的普通企业的境外投资由发改委、商委序列审批。但仍有疑问的是,前述目录仅规定,如果在境外投资开办的企业属于金融企业的,不需要商务部的审批;但并未明确若境内投资主体为金融企业是否同样不需要商务部的审批;并且,在国家发改委境外投资审批相关的法规中,并没有明确排除金融企业适用的具体规定。本次11号令的颁布明确规定了涉及金融企业的境外投资应纳入发改委的境外投资监管框架内。

 

但是,11号令由国家发改委单独颁布,而不是以与金融企业的行业主管部门,如证监会、保监会、银监会等联合发文的方式作出。如果实际推行,发改委的审批程序与金融企业主管部门之间的审批程序之间如何衔接(审批的先后顺序等)、各主管部门的权力及职责划分等问题也有待于进一步的明确。

 

3.      进一步明确与细化对外投资活动的范围

 

在11号令颁布前,对于境内企业新设境外投融资平台公司是否需要发改委的审批,也一直存在不同理解。部分人士认为不需要发改委审批,原因是相对于商委主管“企业”审批,发改委主管的是“项目”审批。从21号令到9号令等发改委的相关规章名称与条文中也一直使用的“境外投资项目”的概念。所以,如果只是在境外新设境外投融资平台公司,而不涉及到实质的项目,则无需发改委的审批。甚至,有部分人士认为发改委审批范围的项目仅限于涉及“固定资产投资”的项目。

 

11号令的颁布为上述不同解释画上句号,不仅将规章的名称由《境外投资项目核准和备案管理办法》变更为了《企业境外投资管理办法》,更通过具体列举境外投资活动事项的方式,明确境外投资的监管范围不仅包含固定资产投资,也包含了其他资产或企业的投资,亦包括了新设投融资平台公司等投资活动。

 

二、           境外投资项目核准和备案程序、条件

 

在境外投资项目核准和备案程序、条件中,取消了小路条制度、转报程序和对投资主体的投资实力审查,进一步简化了审批程序。此外,和9号令相比,11号令还对核准和备案的程序、时限等环节作出更加明确和具体的规定,如两个以上投资主体如何确定申报单位、受理的程序和凭证等,从而减少主管部门自由裁量空间,提高管理的透明度和确定性。

 

 

9号令

11号令

小路条制度的取消

第十条

 

中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。项目信息报告格式文本由国家发展改革委发布。

本办法所称境外收购项目,是指投资主体以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。境外竞标项目,是指投资主体参与境外公开或不公开的竞争性投标等方式获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。

本办法所称对外开展实质性工作,境外收购项目是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请,境外竞标项目是指对外正式投标。

取消转报程序

第十一条

 

国家发展改革委核准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准的境外投资项目,地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告,由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委;中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送项目申请报告。

 

第十九条

 

属于国家发展改革委备案的项目,地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件,直接提交所在地的省级政府发展改革部门,由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委;中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送备案申请表及有关附件。

境外投资项目备案申请表格式文本及附件要求由国家发展改革委发布。

第十八条

 

实行核准管理的项目,投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向核准机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向核准机关提交。

 

第二十九条

 

实行备案管理的项目,投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向备案机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向备案机关提交

项目备案表格式文本及附件清单由国家发展改革委发布。

取消投资主体投资实力的审批

第十八条

 

国家发展改革委核准项目的条件为

(一)符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策;

(二)符合互利共赢、共同发展的原则,不危害国家主权、安全和公共利益,不违反我国缔结或参加的国际条约;

(三)符合国家资本项目管理相关规定;

(四)投资主体具备相应的投资实力。

 

第二十二条

 

国家发展改革委对申请备案的境外投资项目,主要从是否属于备案管理范围,是否符合相关法律法规、产业政策和境外投资政策,是否符合国家资本项目管理相关规定,是否危害国家主权、安全、公共利益,以及投资主体是否具备相应投资实力等进行审核。

第二十六条

 

核准机关对项目予以核准的条件为:

(一)不违反我国法律法规;

(二)不违反我国有关发展规划、宏观调控政策、产业政策和对外开放政策;

(三)不违反我国缔结或参加的国际条约、协定;

(四)不威胁、不损害我国国家利益和国家安全。

 

第三十一条

 

备案机关在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具备案通知书。

备案机关发现项目违反有关法律法规、违反有关规划或政策、违反有关国际条约或协定、威胁或损害我国国家利益和国家安全的,应当在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具不予备案书面通知,并说明不予备案的理由。

 

第三条

 

投资主体依法享有境外投资自主权,自主决策、自担风险。

 

第五条

 

投资主体开展境外投资,不得违反我国法律法规,不得威胁或损害我国国家利益和国家安全。

 

 

1.      项目信息报告(“小路条”)制度的取消

 

9号令规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体应在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告,并只有在符合国家境外投资政策的条件下才能取得确认函的“小路条”制度。小路条制度最早出现在2004年的21号令中,后一直被沿用。小路条制度的初衷一般被认为是为了避免境内企业间对境外投资项目的无序恶性竞争,防范投资风险,但也在一定程度上增加了境内企业参与大额境外收购或竞标项目的不确定性和交易成本。后期,国家发改委就逐渐开始采取较为宽松的态度。例如,国家发改委曾于2016年发布一稿关于修订9号令的征求意见稿(该征求意见稿并未正式施行),在该征求意见稿中,删除了作为颁发小路条的条件的“符合国家境外投资政策”,并将“确认函”改为“收悉函”,也就是说国家发改委收到境内投资主体的申请后,不再对项目进行实质性的审查,投资主体也只是履行向主管部门的报告义务。本次颁布的11号令则完全取消了小路条制度,这在很大程度上简化了境外投资项目的事先管理环节,是本次修订的重大亮点之一。

 

2.      转报制度的取消

 

在9号令颁布之初,由国家发改委核准或由国家发改委提出审核意见报国务院核准的境外投资项目,地方企业直接向所在地的省级发改部门提交项目申请报告,再由省级发改部门提出审核意见后报送国家发展改革委。备案项目中,也需要由省级发改部门将备案材料报送国家发改委。其后,9号文中取消省级发改部门对核准项目的初审权限,只保留了转报制度。在本次11号令中,进一步取消了前述核准项目与备案项目的转报制度。由投资主体直接向国家发改委提交申请材料,简化了核准、备案申请手续,进一步缩短了交易的审批时间。

 

3.      取消了对投资主体的投资实力审查

 

从核准备案的条件与材料要求中,可以看出相比较与9号令,11号令更关注了国家利益和国家安全不受损害和威胁,而取消了对投资主体的投资实力等相关审查,在申请材料中也没有再具体要求证明投资主体投资实力的文件,删除了投资主体资产、经营和资信情况,银行出具融资意向书等的文件要求,赋予了投资主体依法享有境外投资自主权,由其自主决策、自担风险。

 

三、           核准、备案的效力、变更和延期

 

核准、备案的效力、变更和延期相关条款的变化主要如下:

 

 

9号令

11号令

放宽核准备案时间底线

第二十五条

 

投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。

第三十二条

 

属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书

本办法所称项目实施前,是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益(已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外)或提供融资、担保之前。

进一步具体化需要变更核准、备案的情形

 

第二十三条对于已经核准或备案的境外投资项目,如出现下列情况之一的,应按照本办法第七、八条规定向国家发展改革委申请变更:

(一)项目规模和主要内容发生变化

(二)投资主体或股权结构发生变化

(三)中方投资额超过原核准或备案的20%及以上。

第三十四条

 

已核准、备案的项目,发生下列情形之一的,投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请:

(一)投资主体增加或减少;

(二)投资地点发生重大变化

(三)主要内容和规模发生重大变化

(四)中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;

(五)需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。

核准机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内作出是否同意变更核准的书面决定。备案机关应当在受理变更申请之日起7个工作日内作出是否同意变更备案的书面决定。

核准文件、备案通知书有效期延长

第二十六条

 

核准文件和备案通知书应规定有效期,其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年,其他项目核准文件和备案通知书有效期一年

在有效期内投资主体未能完成办理本办法第二十四条所述相关手续的,应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期。

第三十五条

 

核准文件、备案通知书有效期2

 

确需延长有效期的,投资主体应当在有效期届满的30个工作日前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出延长有效期的申请。

核准机关应当在受理延期申请之日起20个工作日内作出是否同意延长核准文件有效期的书面决定。备案机关应当在受理延期申请之日起7个工作日内作出是否同意延长备案通知书有效期的书面决定。

 

1.      放宽核准备案时间底线

 

按9号令规定,投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。11号令放宽了核准、备案时间底线,即,属于核准、备案管理范围的项目,投资主体在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书即可。基于此,境内的投资主体可不再将取得主管部门的审批文件作为生效条件,而是作为交易的交割前提条件。这有利于提高交易的确定性,也更符合国际惯例。

 

2.      变更核准、备案的情形进一步具体化

 

11号令中,将需要做变更核准、备案的情形做了更为具体的规定,并对所有该等情形均加入了“重大变化”的限定,即只有在境外投资项目发生重大的变化时,才需要按照规定进行变更核准或备案。“重大变化”的限定在一定程度上降低了需要变更审批或备案的项目范围。但另一方面,“重大”标准的模糊也给予了监管机构自由裁量的空间。

 

另外,我们注意到,在2017年11月的征求意见稿中,原规定投资主体在项目中的投资比例发生重大变化,或投资主体的实际控制人变更的,也属于需要申请变更核准、备案的范围,11号令将该等情形删除。但我们理解,这并不意味着上述两种情形不包括在需做变更核准或备案的情形中,因为投资比例变化或投资主体实际控制人变更亦可能被解释为“主要内容”发生重大变化或“需要对项目核准文件或备案通知书有关内容”进行重大调整,从而也需要进行变更核准或备案。

 

四、           境外投资项目核准范围

 

在11号令中,关于境外投资项目的核准范围也进行了进一步修订,条款主要变化如下:

 

 

9号令

11号令

74号文

核准范围的细化与调整

第七条

 

涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发展改革委核准。

 

办法所称敏感国家和地区包括:未建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区。

 

本办法所称敏感行业包括:基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。

第十三条

 

实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。

 

本办法所称敏感类项目包括:

(一)涉及敏感国家和地区的项目;

(二)涉及敏感行业的项目。

 

本办法所称敏感国家和地区包括:

(一)与我国未建交的国家和地区;

(二)发生战争、内乱的国家和地区;

(三)根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;

(四)其他敏感国家和地区。

本办法所称敏感行业包括:

(一)武器装备的研制生产维修;

(二)跨境水资源开发利用;

(三)新闻传媒;

(四)根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

敏感行业目录由国家发展改革委发布。

四、限制开展的境外投资

 

限制境内企业开展与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符的境外投资,包括:

(一)赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

(二)房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

(三)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

(四)使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。

(五)不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

其中,前三类须经境外投资主管部门核准。

 

五、禁止开展的境外投资

禁止境内企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资,包括:

(一)涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。

(二)运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。

(三)赌博业、色情业等境外投资。

(四)我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。

(五)其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

 

与近期发布的74号文比较,11号令中核准项目的范围与74号文中的限制类境外投资项目不完全重合。例如:74号文明确规定,限制类中的前三项(即第一项属于敏感国家和地区的项目,第二项如房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等项目,第三项设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等境外投资)需要主管部门的核准。但11号令仅规定敏感类项目需核准。我们倾向于认为可以将前述没有明确列举在11号令敏感行业中的第二、三类限制性投资项目作为11号令中敏感行业第4小类,即其他根据我国法律法规和有关调控政策需要限制企业境外投资的行业。当然,这也有待于国家发改革委发布具体的敏感行业目录或实践操作进一步确认。

 

五、           加强了事中事后控制

 

另外,11号令提出建立协同监管机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时,11号令引入重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度,并进一步完善了惩戒措施,加强对境外投资的事中事后监管。

 



[1] 参见“统筹推进“放管服”改革 促进境外投资持续健康发展——国家发展改革委有关负责人就《企业境外投资管理办法》答记者问”